STJ HC 1037753

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. EXECUÇÃO PENAL. UNIFICAÇÃO DE PENAS. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO. CONDIÇÃO PESSOAL QUE INCIDE SOBRE A TOTALIDADE DA PENA UNIFICADA. PROGRESSÃO DE REGIME. MANUTENÇÃO DA FRAÇÃO DE 3/5 (60%) PARA O SOMATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, com exame excepcional das alegações apenas para verificação de flagrante ilegalidade, o que não se constatou na espécie. 2. A reincidência, por sua natureza de condição pessoal, incide sobre a execução como um todo após a unificação das penas, inclusive para fins de progressão de regime, sem ofensa à coisa julgada. 3. Não há retroatividade de regra mais gravosa nem combinação indevida de leis, pois a condição de reincidente específico, advinda de condenação posterior por crime da mesma espécie, repercute no cálculo do benefício para o conjunto das penas unificadas, nos termos do art. 112, VII, da LEP. 4. A alegação de bis in idem não procede, porque não se estabelece dupla punição pelo mesmo fato; considera-se a condição pessoal na aferição do lapso para progressão, conforme previsão legal (art. 111 da LEP) e precedentes desta Corte. 5. Agravo regimental não provido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por JHONATAN SIMÕES VIEIRA contra decisão que indeferiu liminarmente o habeas corpus impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Processo n. 0016926-44.2019.8.26.0502). Extrai-se dos autos que o agravante foi condenado pela prática de dois crimes de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006), à pena privativa de liberdade de 11 anos de reclusão, com registros de: primeiro delito em 26/10/2015, trânsito em julgado em 27/09/2019; segundo delito em 14/10/2019, trânsito em julgado em 12/07/2021 (e-STJ fl. 84). Irresignada, a defesa interpôs agravo em execução, visando à retificação do cálculo de pena para progressão de regime, com aplicação de 40% à primeira condenação e de 60% à segunda (e-STJ fl. 83). O Tribunal de origem manteve o indeferimento do pedido de retificação, sob o fundamento de que a reincidência específica, como condição pessoal, incide sobre a integralidade da execução após a unificação das penas (e-STJ fl. 83). Na sequência, foi impetrado habeas corpus perante esta Corte, alegando constrangimento ilegal por suposta aplicação indevida da fração de 60% à totalidade das penas, em afronta aos arts. 111 e 112 da LEP e ao princípio da individualização da pena, com pleito de retificação para aplicação de 40% apenas à primeira condenação, anterior à Lei n. 13.964/2019, e 60% à posterior (e-STJ fls. 83/84). O writ foi indeferido liminarmente pela decisão ora agravada, à luz da orientação quanto ao não cabimento de habeas corpus substitutivo, por não se verificar flagrante ilegalidade, assentando-se que a reincidência interfere no somatório das penas unificadas (art. 21-E, IV, c/c art. 210, RISTJ) (e-STJ fls. 84/86). Interposto o presente agravo regimental (e-STJ fls. 91/97), a defesa sustenta que o agravante era primário na primeira condenação (26/10/2015), tornando-se reincidente específico apenas na segunda (14/10/2019), motivo pelo qual a aplicação de 60% sobre toda a execução violaria a coisa julgada, o art. 5º, XL, da Constituição, o art. 2º, parágrafo único, do Código Penal, e a individualização da pena, além de configurar bis in idem. Afirma a possibilidade da existência de lapsos temporais diferenciados após a Lei n. 13.964/2019, sem combinação de leis, com apoio em julgados desta Corte e na orientação do Tema 1.084. Requer o provimento do agravo regimental para reformar a decisão agravada e conceder a ordem, determinando a retificação do cálculo de penas com aplicação de 40% à primeira condenação e de 60% à segunda, além de medida liminar para suspensão dos efeitos do acórdão impugnado e imediata retificação do cálculo. É o relatório. EMENTA PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. EXECUÇÃO PENAL. UNIFICAÇÃO DE PENAS. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO. CONDIÇÃO PESSOAL QUE INCIDE SOBRE A TOTALIDADE DA PENA UNIFICADA. PROGRESSÃO DE REGIME. MANUTENÇÃO DA FRAÇÃO DE 3/5 (60%) PARA O SOMATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, com exame excepcional das alegações apenas para verificação de flagrante ilegalidade, o que não se constatou na espécie. 2. A reincidência, por sua natureza de condição pessoal, incide sobre a execução como um todo após a unificação das penas, inclusive para fins de progressão de regime, sem ofensa à coisa julgada. 3. Não há retroatividade de regra mais gravosa nem combinação indevida de leis, pois a condição de reincidente específico, advinda de condenação posterior por crime da mesma espécie, repercute no cálculo do benefício para o conjunto das penas unificadas, nos termos do art. 112, VII, da LEP. 4. A alegação de bis in idem não procede, porque não se estabelece dupla punição pelo mesmo fato; considera-se a condição pessoal na aferição do lapso para progressão, conforme previsão legal (art. 111 da LEP) e precedentes desta Corte. 5. Agravo regimental não provido.