STJ AREsp 3010936

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 2º, II, DA LEI N. 8.137/1990. ICMS DECLARADO E NÃO PAGO. OMISSÃO E PRESTAÇÃO JURISDICIONAL DEFICIENTE. DEFICIÊNCIA RECURSAL. SÚMULA N. 284 DO STF. TIPICIDADE. DOLO DE APROPRIAÇÃO E CONTUMÁCIA DELITIVA CARACTERIZADOS. VINTE E CINCO AÇÕES DELITUOSAS. SÚMULA N. 83 DO STJ. VALOR DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. MATÉRIA PRECLUSA. FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA N. 283 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O acórdão recorrido explicitou, de forma clara e suficiente, os fundamentos pelos quais manteve a condenação do ora agravante pelas condutas imputadas na denúncia. Não há que se falar em omissão e prestação jurisdicional deficiente, quando a parte, na verdade, pretendeu o rejulgamento da causa, mediante a impugnação de referidos fundamentos por meio dos embargos de declaração. Nesses casos, aplica-se o disposto na Súmula n. 284 do STF. 2. O STJ entende ser típica a conduta de deixar de repassar ao fisco o ICMS indevidamente apropriado. A ausência de fraude na apuração do tributo não é pressuposto desse delito, visto que ele não é praticado na clandestinidade. A conduta dolosa consiste na consciência de não recolher o valor do imposto devido. Precedentes. 3. A contumácia delitiva e o dolo de apropriação foram estabelecidos com base nas 25 ações delituosas, intercaladas em três períodos e praticadas em sequência, circunstância que inviabiliza a admissibilidade da pretensão absolutória, em decorrência do disposto na Súmula n. 83 do STJ. 4. A defesa não enfrentou, nas razões do recurso especial, o argumento do acórdão recorrido de que a discussão sobre o valor da prestação pecuniária era matéria preclusa, pois não constou das razões da apelação. Incidência do estabelecido na Súmula n. 283 do STF. 5. Agravo regimental não provido. RELATÓRIO RICARDO DE OLIVEIRA SOUZA agrava de decisão de minha relatoria, na qual conheci do agravo para conhecer, em parte, do recurso especial e, nessa extensão, dar-lhe provimento a fim de afastar sua condenação à reparação de danos. A defesa reitera a insuficiência da prestação jurisdicional da instância anterior, ao argumento de que não foram examinadas as teses que "demonstram a ausência de dolo de apropriação, em estrita observância à ratio decidendi do RHC 163.334/STF" (fl. 1.159). Reapresenta a tese de atipicidade da conduta por ausência de dolo de apropriação e contumácia delitiva. Aduz não ter havido apropriação indevida, pois a maior parte das vendas foi feita a prazo e houve inadimplência relacionada ao período de pandemia. Por fim, alega que a prestação pecuniária não considerou a capacidade econômica do réu, mas, sim, a da pessoa jurídica bem como no prejuízo causado ao erário. Pleiteia o provimento do agravo regimental, a fim de dar provimento ao recurso especial. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 2º, II, DA LEI N. 8.137/1990. ICMS DECLARADO E NÃO PAGO. OMISSÃO E PRESTAÇÃO JURISDICIONAL DEFICIENTE. DEFICIÊNCIA RECURSAL. SÚMULA N. 284 DO STF. TIPICIDADE. DOLO DE APROPRIAÇÃO E CONTUMÁCIA DELITIVA CARACTERIZADOS. VINTE E CINCO AÇÕES DELITUOSAS. SÚMULA N. 83 DO STJ. VALOR DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. MATÉRIA PRECLUSA. FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA N. 283 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O acórdão recorrido explicitou, de forma clara e suficiente, os fundamentos pelos quais manteve a condenação do ora agravante pelas condutas imputadas na denúncia. Não há que se falar em omissão e prestação jurisdicional deficiente, quando a parte, na verdade, pretendeu o rejulgamento da causa, mediante a impugnação de referidos fundamentos por meio dos embargos de declaração. Nesses casos, aplica-se o disposto na Súmula n. 284 do STF. 2. O STJ entende ser típica a conduta de deixar de repassar ao fisco o ICMS indevidamente apropriado. A ausência de fraude na apuração do tributo não é pressuposto desse delito, visto que ele não é praticado na clandestinidade. A conduta dolosa consiste na consciência de não recolher o valor do imposto devido. Precedentes. 3. A contumácia delitiva e o dolo de apropriação foram estabelecidos com base nas 25 ações delituosas, intercaladas em três períodos e praticadas em sequência, circunstância que inviabiliza a admissibilidade da pretensão absolutória, em decorrência do disposto na Súmula n. 83 do STJ. 4. A defesa não enfrentou, nas razões do recurso especial, o argumento do acórdão recorrido de que a discussão sobre o valor da prestação pecuniária era matéria preclusa, pois não constou das razões da apelação. Incidência do estabelecido na Súmula n. 283 do STF. 5. Agravo regimental não provido.