STJ HC 1004144

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público contra decisão que concedeu, de ofício, habeas corpus para aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, redimensionando as penas do agravado para 1 ano e 8 meses de reclusão, além de 166 dias-multa, fixando o regime inicial aberto e substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos. 2. O agravado foi condenado à pena de 6 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Em segunda instância, o Tribunal negou provimento ao apelo defensivo. Após o trânsito em julgado, revisão criminal foi indeferida liminarmente. 3. A decisão agravada considerou que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas não extrapolam o tipo penal, não justificando o afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. II. Questão em discussão 4. Há duas questões em discussão: (i) saber se a quantidade e a natureza das drogas apreendidas justificam o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006; e (ii) saber se a ausência de comprovação de ocupação lícita e a apreensão em local conhecido como ponto de tráfico são elementos suficientes para caracterizar a dedicação habitual do agravado à atividade criminosa. III. Razões de decidir 5. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas não extrapolam o tipo penal, sendo insuficientes para justificar o afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. 6. A ausência de comprovação de ocupação lícita não permite presumir a dedicação do agravado à atividade criminosa, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 7. A apreensão em local conhecido como ponto de tráfico, isoladamente, não constitui elemento suficiente para caracterizar a dedicação habitual do agravado à atividade ilícita, sendo necessária a demonstração de outros elementos fático-probatórios. 8. A utilização da quantidade e da natureza das drogas para exasperar a pena-base e, concomitantemente, para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, configura indevido bis in idem. IV. Dispositivo e tese 9. Resultado do Julgamento: Agravo regimental não provido. Tese de julgamento: 1. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas não justificam, por si só, o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. 2. A ausência de comprovação de ocupação lícita não permite presumir a dedicação do agente à atividade criminosa. 3. A apreensão em local conhecido como ponto de tráfico não constitui, isoladamente, elemento suficiente para caracterizar a dedicação habitual à atividade ilícita. 4. A utilização da quantidade e da natureza das drogas para exasperar a pena-base e para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 configura indevido bis in idem. Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º; Código Penal, art. 59. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp 2.051.947/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 10.10.2023; STJ, HC 725.534/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 27.04.2022; STF, ARE 666.334/AM, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, julgado em 09.12.2015. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO contra a decisão que concedeu a ordem de habeas corpus, de ofício, para aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, redimensionando as penas do agravado ( fls. 388/395). Consta que o agravado foi condenado à pena de 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Em segunda instância, o Tribunal negou provimento ao apelo defensivo. Transitado em julgado o acórdão, foi ajuizada revisão criminal, que restou indeferida liminarmente. A Defesa interpôs agravo interno, que restou não conhecido. Nas razões do writ, a Defesa sustentou que a pena-base foi aumentada indevidamente, considerando a quantidade e natureza das drogas apreendidas, sem expressividade suficiente para justificar tal aumento, e que a pena foi aumentada em 1/5 devido a uma única circunstância negativa, ao invés do usual 1/6. Alegou, ainda, que o redutor de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 foi indevidamente afastado, sem elementos concretos que comprovassem dedicação a atividades criminosas. Às fls. 388/395, o writ foi concedido de ofício para aplicar a causa especial de diminuição de pena no patamar de 2/3 (dois terços), redimensionando as penas do acusado para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, além do pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa e, por conseguinte, fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Criminais. Nas razões do agravo regimental, o Parquet assevera que o exame da impetração à luz da documentação acostada aos autos demonstra que a quantidade, diversidade e potencial lesivo das substâncias entorpecentes foram adequadamente considerados tanto na decisão de primeiro grau quanto no julgamento proferido pelo Tribunal de Justiça paulista. Na terceira fase da dosimetria penal, restou devidamente comprovada a dedicação habitual do réu à atividade delitiva, justificando-se, assim, o afastamento da minorante estabelecida no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas. Postula, então, que seja reformada a decisão agravada, para afastar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, reduzindo a pena-base na primeira etapa da dosimetria para o mínimo legal, de modo a evitar o bis in idem, mantendo-se o regime inicial fixado na sentença para o cumprimento da pena (fl. 426). É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público contra decisão que concedeu, de ofício, habeas corpus para aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, redimensionando as penas do agravado para 1 ano e 8 meses de reclusão, além de 166 dias-multa, fixando o regime inicial aberto e substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos. 2. O agravado foi condenado à pena de 6 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Em segunda instância, o Tribunal negou provimento ao apelo defensivo. Após o trânsito em julgado, revisão criminal foi indeferida liminarmente. 3. A decisão agravada considerou que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas não extrapolam o tipo penal, não justificando o afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. II. Questão em discussão 4. Há duas questões em discussão: (i) saber se a quantidade e a natureza das drogas apreendidas justificam o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006; e (ii) saber se a ausência de comprovação de ocupação lícita e a apreensão em local conhecido como ponto de tráfico são elementos suficientes para caracterizar a dedicação habitual do agravado à atividade criminosa. III. Razões de decidir 5. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas não extrapolam o tipo penal, sendo insuficientes para justificar o afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. 6. A ausência de comprovação de ocupação lícita não permite presumir a dedicação do agravado à atividade criminosa, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 7. A apreensão em local conhecido como ponto de tráfico, isoladamente, não constitui elemento suficiente para caracterizar a dedicação habitual do agravado à atividade ilícita, sendo necessária a demonstração de outros elementos fático-probatórios. 8. A utilização da quantidade e da natureza das drogas para exasperar a pena-base e, concomitantemente, para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, configura indevido bis in idem. IV. Dispositivo e tese 9. Resultado do Julgamento: Agravo regimental não provido. Tese de julgamento: 1. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas não justificam, por si só, o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. 2. A ausência de comprovação de ocupação lícita não permite presumir a dedicação do agente à atividade criminosa. 3. A apreensão em local conhecido como ponto de tráfico não constitui, isoladamente, elemento suficiente para caracterizar a dedicação habitual à atividade ilícita. 4. A utilização da quantidade e da natureza das drogas para exasperar a pena-base e para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 configura indevido bis in idem. Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º; Código Penal, art. 59. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp 2.051.947/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 10.10.2023; STJ, HC 725.534/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 27.04.2022; STF, ARE 666.334/AM, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, julgado em 09.12.2015.