STJ AREsp 2874325

AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. LAUDO PERICIAL. REEXAME. MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. TRASLADO. NULIDADE ARGUIDA. AFASTAMENTO. PRECLUSÃO. NULIDADE DE ALGIBEIRA. 1. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional nos embargos de declaração se o Tribunal de origem enfrenta a matéria posta em debate na medida necessária para o deslinde da controvérsia. A motivação contrária ao interesse da parte não se traduz em ofensa à legislação processual. 2. É inviável rever o entendimento firmado pelas instâncias ordinárias sem a análise dos fatos e das provas, o que atrai a incidência da Súmula nº 7/STJ. 3. A jurisprudência do STJ é no sentido de que até mesmo as nulidades absolutas devem ser arguidas em momento oportuno, sujeitando-se à preclusão. A arguição em momento posterior configura nulidade de algibeira, proscrita no ordenamento jurídico brasileiro 4. Agravo em recurso especial conhecido para conhecer parcialmente do recurso especial e negar-lhe provimento. RELATÓRIO Trata-se de agravo em recurso especial interposto por ALMEIDA JÚNIOR SHOPPING CENTERS S.A., contra decisão que não admitiu seu recurso especial. O apelo extremo, fundamentado no art. 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal, insurge-se contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS, assim ementado: Agravo interno - Agravo de instrumento não conhecido - Preclusão consumativa - Decisão mantida - Recurso ao qual se nega provimento. Na hipótese de a parte valer-se de dois recursos para o mesmo fim, o segundo não pode ser conhecido, porque alcançado pelo instituto da preclusão consumativa, a qual se origina de já ter sido realizado um ato, não sendo possível tornar a realizá-lo. (e-STJ fl. 1.559) Os embargos de declaração foram rejeitados (e-STJ fl. 1.649). No recurso especial (e-STJ fls. 1.660/1.685), alega-se, além de divergência jurisprudencial, violação dos arts. 278, parágrafo único, 505, 507, 144, 145, 146, 148, 372 e 467, 489, § 1º, e 1.022, II, do Código Civil, bem como ao art. 22, "i", "h", da Lei nº 11.101/2005. Argumentam que "1. Se se permite reduzir o objeto deste especial à sua essência, a principal questão trazida ao crivo dessa c. Turma refere-se à nomeação como perito judicial do contador da parte contrária, manifestamente impedido, conforme expressamente reconhecido pelo próprio v. acórdão recorrido, tendo em vista que este profissional atua em benefício de uma das partes (no caso, das Massas Falidas de MARIALVA CONSTRUTORA LTDA. e MARIALVA EMPREENDIMENTOS LTDA.) (em conjunto, "MARIALVA" ou "MASSA FALIDA"). 2. Trata-se de uma esdrúxula situação, em que o e. TJMG manteve a nomeação de um perito judicial manifestamente impedido, uma vez que ele atua, ao mesmo tempo, como assistente técnico E perito judicial. Ora, em havendo esse gravíssimo impedimento, é evidente que o e. TJMG deveria ter reconhecido a existência do impedimento e determinado a substituição do profissional, já que a imparcialidade dos auxiliares do juízo é uma das premissas para a sua atuação (art. 148 do CPC/15). 3. Para assim decidir, o e. TJMG invocou a suposta verificação de preclusão porque não teria havido impugnação tempestiva da nomeação do contador como perito judicial, bem como que haveria discussão do impedimento em outros recursos oriundos de outros processos, ignorando que a sua contratação como auxiliar da massa falida foi posterior à nomeação como perito judicial, bem como que a questão não havia sido debatida no âmbito do pedido de restituição de origem desse recurso especial até aquele momento. (..) 5. Não fosse isso o bastante, a gravidade da matéria -impedimento do auxiliar do juízo - é tão grave que sequer pode ser convalidada com o tempo, nos termos da jurisprudência pátria e do art. 278, parágrafo único, do CPC/15. Todavia, tudo isso foi ignorado pelo e. TJMG, que manteve um profissional manifesta e confessadamente impedido para realizar a prova pericial. Trata-se de gravíssima violação ao texto legal." (e-STJ fls. 1.662/1.663) A alegada violação dos dispositivos legais com as respectivas teses são as seguintes: "(a) violação ao art. 1.022, I, e ao art. 489, § 1º, IV, ambos do CPC: o v. acórdão proferido nos autos dos aclaratórios nº 1.0000.23.234318-6/003 silenciou acerca de matérias expressamente suscitadas no Agravo de Instrumento nº 1.0000.23.234318-6/001 e que, por sua relevância, até porque consistiam no próprio mérito do recurso da recorrente, influenciariam de forma direta o deslinde da controvérsia; (b) violação aos arts. 505 e 507 do CPC: os vv. acórdãos recorridos concluíram pela operação de preclusão consumativa sobre o direito da recorrente de discutir a nomeação do Sr. CLEBER BATISTA DE SOUZA especificamente nos autos do Pedido de Restituição de origem, mesmo não havendo nenhuma decisão transitada em julgado a esse respeito, tampouco discussão anterior acerca da nomeação do i. expert nos autos de origem. Ou seja, os vv. acórdãos recorridos impediram a recorrente de discutir o mérito da nomeação do contador da MASSA FALIDA - evidentemente parcial, portanto - nos autos de origem com base em decisões proferidas em outros incidentes, que tratavam de matérias distintas; (c) violação ao art. 148, § 1º, art. 278, parágrafo único, art. 505 e art. 507, todos do CPC: os vv. acórdãos recorridos mantiveram rr. decisões proferidas nos autos de origem que utilizaram esses dispositivos legais para impedir a análise da nulidade absoluta da nomeação do contador da MASSA FALIDA como perito judicial, a qual, todavia, não pode se convalidar no tempo; e (d) violação ao art. 144, art. 145, art. 146, art. 148, art. 372 e art. 467, todos do CPC; e art. 22, i, h, da Lei nº 11.101/2005: os vv. acórdãos recorridos ratificaram a nomeação de perito evidentemente impedido por já ter atuado em favor de uma das partes e, ainda, assim o fizeram sem sequer oportunizar o contraditório à recorrente." (e-STJ fls. 1.668/1.669) Diz que, na origem, trata-se de pedido de restituição ajuizado por ALMEIDA JÚNIOR SHOPPING CENTERS S.A. contra as MASSAS FALIDAS ora agravadas, a fim de obter a restituição de ativos indevidamente arrecadados por estas em sua falência. Sustenta que, em 26/02/2021, foi proferida decisão, complementada em 30/05/2023, por meio da qual o juízo singular determinou que fosse "trasladado pela secretaria o laudo pericial aos presentes autos, a ser utilizado como prova emprestada a lastrear a livre convicção deste Magistrado acerca da controvérsia instaurada", bem como nomeou o expert que confeccionou o referido documento como perito judicial. Defende que referido laudo pericial nem sequer poderia receber tal denominação, vez que o perito judicial que o confeccionou atuava como assistente técnico das MASSAS FALIDAS e havia sido contratado para a elaboração do mencionado documento no curso de sua falência. Salienta que, quando instado a se manifestar sobre a referida parcialidade do suposto perito, por meio de aclaratórios opostos pela recorrente, o juízo monocrático entendeu que a impugnação da ALMEIDA JÚNIOR SHOPPING CENTERS S.A. ao perito fora intempestiva, pois não realizada na primeira manifestação feita após a nomeação, e não seria caso de parcialidade, já que a nomeação do profissional como contador das MASSAS FALIDAS fora realizada na falência pelo próprio magistrado, e não pelas próprias falidas. Narra que "20. Contra a r. decisão monocrática proferida nos autos do Agravo de Instrumento nº 1.0000.23.234318-6/001, a ALMEIDA JÚNIOR interpôs o Agravo Interno nº 1.0000.23.234318-6/002, demonstrando que o Agravo de Instrumento de origem e os Agravos de Instrumento nº 1.0000.22.002247- 9/001 e nº 1.0000.22.235227-0/001 possuem origens diversas, o que motivou a interposição de recursos diferentes, até mesmo para impedir a preclusão do direito de discutir a temática relativa à nomeação do Sr. CLEBER BATISTA DE SOUZA especificamente nos autos do Pedido de Restituição de origem. 21. A situação se afigura ainda mais esdrúxula quando se verifica que, também nos outros recursos, o e. TJMG também se negou a analisar a questão do impedimento, muito embora essa nulidade sequer possa ser convalidada no tempo por ser uma nulidade absoluta. 22. Ou seja, em nenhum dos recursos interpostos - oriundos de processos correlacionados à mesma falência, mas diferentes (o que justifica a interposição dos três recursos) -, houve apreciação do impedimento ou não do perito, o que é verdadeiramente estarrecedor." (e-STJ fls. 1.666/1.667) Por fim, requer o provimento do agravo em recurso especial para conhecer e dar provimento ao recurso especial. Contrarrazões às e-STJ fls. 1.711/1.734. É o relatório. EMENTA AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. LAUDO PERICIAL. REEXAME. MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. TRASLADO. NULIDADE ARGUIDA. AFASTAMENTO. PRECLUSÃO. NULIDADE DE ALGIBEIRA. 1. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional nos embargos de declaração se o Tribunal de origem enfrenta a matéria posta em debate na medida necessária para o deslinde da controvérsia. A motivação contrária ao interesse da parte não se traduz em ofensa à legislação processual. 2. É inviável rever o entendimento firmado pelas instâncias ordinárias sem a análise dos fatos e das provas, o que atrai a incidência da Súmula nº 7/STJ. 3. A jurisprudência do STJ é no sentido de que até mesmo as nulidades absolutas devem ser arguidas em momento oportuno, sujeitando-se à preclusão. A arguição em momento posterior configura nulidade de algibeira, proscrita no ordenamento jurídico brasileiro 4. Agravo em recurso especial conhecido para conhecer parcialmente do recurso especial e negar-lhe provimento.