STJ REsp 2194490

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ITBI. IMUNIDADE. INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL. ACÓRDÃO AMPARADO EM FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. SÚMULA N. 126/STJ. DISPOSITIVO LEGAL SEM COMANDO NORMATIVO. SÚMULA N. 284/STF. FUNDAMENTO DO ARESTO RECORRIDO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA N. 283/STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. ANÁLISE PREJUDICADA. NÃO INFIRMADOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182 DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO CONHECIDO. 1. O art. 1.021, § 1º, do Código de Processo Civil, em harmonia com o princípio da dialeticidade, estabelece que, na petição de agravo interno, o recorrente impugnará especificadamente os fundamentos da decisão agravada. 2. Hipótese em que a Agravante não impugnou, concretamente, os óbices que impediram o exame do apelo nobre, o que conduz, nesse caso, ao não conhecimento do agravo interno. 3. Inexistente i nsurgência concreta contra a fundamentação da decisão que não conheceu do Recurso Especial, incide a Súmula n. 182 do STJ. 4. Agravo interno não conhecido. RELATÓRIO Trata-se de Agravo Interno interposto por EFMP PATRIMONIAL AGROPECUARIA LTDA contra decisão de minha lavra, assim ementada (fl. 387): PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ITBI. IMUNIDADE. INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL. ACÓRDÃO AMPARADO EM FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. SÚMULA N. 126/STJ. DISPOSITIVO LEGAL SEM COMANDO NORMATIVO. SÚMULA N. 284/STF. FUNDAMENTO DO ARESTO RECORRIDO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA N. 283/STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. ANÁLISE PREJUDICADA. APELO NOBRE NÃO CONHECIDO. Na origem, cuida-se de mandado de segurança impetrado pela ora Recorrente, por meio do qual se postulou a concessão da ordem para que lhe fosse assegurado o direito de não ser "compelida a recolher ITBI sobre bem imóvel, registrados sob a matrícula de nº 60.206, transferido à Impetrante em realização de capital social, por ser a ela aplicável a imunidade constitucional insculpida no artigo 156, inciso II, § 2º, inciso I da Constituição Federal" (fl. 14). Atribuiu-se à causa o valor de R$ 119.789,25 (cento e dezenove mil, setecentos e oitenta e nove reais e vinte e cinco centavos). A segurança foi concedida em primeiro grau de jurisdição para "determinar que a autoridade coatora garanta aos impetrantes o direito de imunidade no recolhimento do ITBI e que eventuais emolumentos cartorários tenham como base de cálculo o valor da transação (R$ 262.741,00) do imóvel descrito na inicial para os emolumentos e registro do bem, sem prejuízo de apuração em procedimento administrativo posterior" (fl. 148). A Corte local proveu o apelo fazendário, em acórdão assim ementado (fl. 199): Mandado de Segurança. ITBI. Integralização de imóvel ao capital social. Impetrante que alega fazer jus à imunidade tributária, sob condição resolutiva, independentemente do valor atribuído ao bem na operação societária. Sentença que concedeu a segurança. Pretensão à reforma manifestada pela municipalidade. Acolhimento. Imunidade tributária. Reconhecimento do direito à imunidade que deve ser limitado ao valor atribuído aos bens imóveis para fins de conferência de bens ao capital social. Exegese da tese fixada no Tema 796 do STF. Reserva de capital implícita. Manifestação obter dictum inserida no voto vencedor do RE 796.376/SC (Tema 796 do STF) que não tem força vinculante. Imunidade tributária destinada aos imóveis em integralização de capital que não se aplica aos casos em que a atividade preponderante da adquirente estiver relacionada ao ramo imobiliário, por expressa previsão constitucional (art. 156, § 2º, I, da CF) e legal (arts. 36 e 37 do CTN), circunstância que deverá ser apurada pela autoridade tributária após o decurso do prazo prescrito pela legislação. Lançamento tributário. Base de cálculo do ITBI que é o valor venal do bem imóvel. Caso concreto em que há considerável discrepância entre o valor atribuído ao imóvel na operação societária (R$ 262.741,00) e aquele indicado pela Administração Pública Municipal (R$ 3.992.975,00), cujos elementos trazidos aos autos não indicam peculiaridades capazes de justificar e que não permitem que se conheça o real valor de mercado do bem imóvel. Aplicação da inteligência do acórdão proferido no julgamento do Tema 1113 do STJ. Estreita via processual eleita pelo contribuinte que exige demonstração de plano do alegado direito líquido e certo. Direito líquido e certo não demonstrado. Sentença reformada para denegar a segurança. Recursos oficial e voluntário de apelação providos. Opostos embargos declaratórios, foram rejeitados (fls. 305-318). Nas razões do apelo nobre, interposto com base no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal, a Recorrente apontou, além de divergência jurisprudencial, ofensa aos arts. 23, da Lei n. 9.249/1995 e 36, inciso I, do Código Tributário Nacional e ao Tema n. 1.113/STJ. Alegou que (fls. 219-224; grifos diversos do original): O acórdão recorrido delimitou equivocadamente a aplicabilidade do Tema nº. 796 do STF ao caso, sob o argumento de que o ITBI incide sobre o excedente dos bens imóveis integralizados que ultrapassarem o capital social da empresa, uma vez que, in casu, teria sido verificado a formação de reserva de capital implícita quando comparados os valores declarados pela Recorrente relativo ao imóvel integralizado e o valor venal arbitrado unilateralmente pelas Recorridas, desconsiderando a possibilidade do contribuinte atribuir ao imóvel integralizado o valor constante na última Declaração de Imposto de Renda da Pessoa Física ("DIRPF") dos sócios, nos termos do artigo 23 da Lei nº. 9.249/95, sendo válida a utilização de tais valores, conforme tese fixada no Tema nº. 1.113 deste C. STJ, estando a autoridade coatora limitada aos montantes declarados pela Recorrente para auferir o alcance da imunidade prevista, além da inexistência de previsão legal sobre o conceito de reserva de capital implícita. Destaca-se, novamente, que o presente Recurso Especial não visa discutir a base de cálculo do ITBI ou os reais significados dos termos "valor venal" e "valor de mercado" do imóvel objeto da integralização, mas sim a aplicação de norma imunizante segundo a qual emana a não incidência do ITBI, não havendo sequer base de cálculo para a operação, já que não há, a rigor, imposto incidente, nos termos do artigo 156, § 2º, inciso I, da CF/88 e artigo 36, inciso I, do CTN e da faculdade dada ao contribuinte pelo artigo 23 da Lei nº. 9.249/95. Ainda que se fale em base de cálculo para auferir eventual excedente, esta não pode ser arbitrada unilateralmente pelas Recorridas sem a instauração de processo administrativo que não observe o contraditório e a ampla defesa, para auferir o respectivo valor do imóvel integralizado, sob pena de violação ao Tema nº. 1.113 do STJ. O artigo 23 da Lei nº. 9.249/95 dá às pessoas físicas a possibilidade de transferir às pessoas jurídicas, a título de integralização do capital social, bens e direitos pelo valor constante da respectiva declaração de bens ou pelo valor de mercado, veja-se: .. No caso, se a Recorrente a partir da faculdade do artigo 23 da Lei nº. 9.249/95 integralizou o imóvel atribuindo o valor constante na DIRPF dos sócios e não houve formação de reserva de capital, não podem as Recorridas arbitrar outros valores para fins de apuração do excedente com a finalidade de verificar a "reserva de capital implícita" por total ausência de previsão legal nesse sentido. De acordo com o princípio da legalidade tributária, previsto no artigo 150, inciso I, da CF/88, somente é possível a exigência do tributo através de lei que o estabeleça. Nestes termos, não há nenhuma previsão legal no artigo 156, § 2º, inciso I, da CF/88, nem nos artigos 35 a 42 do CTN ou ainda no entendimento do STF sobre o Tema nº. 796 acerca da definição (ou existência) de reserva de capital implícita, que supostamente levaria à incidência de ITBI. .. Logo, não há que se falar que houve a correta aplicação do Tema nº. 796 no acórdão recorrido, resultando em ofensa ao artigo 36, inciso I, do CTN, uma vez que (i) para fins de apuração de eventual excedente na integralização do capital social, as Recorridas deveriam limitar -se ao valor do imóvel atribuído pela Recorrente com base no artigo 23 da Lei nº. 9.249/95, que goza de presunção de veracidade; (ii) é indispensável, caso as Recorridas queiram desconstituir os valores declarados pela Recorrente, a instauração os valores declarados pelo contribuinte, seguindo os parâmetros do artigo 23 da Lei nº. 9.249/95, devem ser respeitados pela autoridade coatora, já que, não havendo formação de reserva de capital nem montante que ultrapasse o capital social integralizado, não há valores a serem auferidos para fins de ITBI. .. Dessa forma, pela ofensa ao artigo 23 da Lei nº. 9.249/95 e do Tema nº. 1.113 do C. STJ , o acórdão recorrido violou o artigo 36, inciso I, do CTN ao não reconhecer integralmente a imunidade da operação realizada pela Recorrente referente à integralização do imóvel no capital social da empresa, uma vez que o valor atribuído com base na DIRPF dos sócios pessoas físicas devem ser os únicos suficientes ao auferimento da formação de reserva do capital. Apresentadas as contrarrazões (fls. 321-328), o recurso foi admitido na origem (fls. 341-343). O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do apelo nobre, em parecer assim ementado (fl. 357): RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. INEXIGIBILIDADE DO ITBI. MATÉRIA DECIDIDA SOB ENFOQUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE PELO STJ. ENTENDIMENTO DA CORTE DE ORIGEM APOIADO NO EXAME DE ELEMENTOS FÁTICOS. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. Em decisão de fls. 402-432, não conheci do recurso. No presente agravo interno, a Agravante argumenta, de início, que a "controvérsia submetida à apreciação desta Colenda Corte não exige a interpretação direta do artigo 156, § 2º, I, da CF/88, mas sim a análise da legalidade do procedimento adotado pelo Município ao arbitrar, de forma unilateral e sem processo administrativo, a base de cálculo do ITBI" (fl. 409). Sustenta que o exame de sua tese "não depende de revolvimento de fatos ou provas, pois há a premissa incontroversa de que o imóvel foi integralizado pelo valor da DIRPF e de que o Município, sem instaurar procedimento administrativo, desconsiderou tal valor para fins de incidência do ITBI" (fl. 411). Assevera que "a admissibilidade do Recurso Especial pelas alíneas "a" e "c" do artigo 105, III, da CF/88 é autônoma, não se exigindo que ambas estejam simultaneamente presentes para permitir o conhecimento do Recurso. Por conseguinte, a existência de um fundamento autônomo (como o dissídio jurisprudencial comprovado nos autos) é, por si só, suficiente para justificar a admissibilidade e o processamento do Recurso Especial" (fl. 413). No mais, reitera os argumentos relativos ao mérito da pretensão recursal. Postula, assim, o provimento ao agravo interno pelo Colegiado a fim de que seja integralmente provido o apelo nobre. A Agravada não apresentou contraminuta (fl. 402) e os autos vieram conclusos. É o relatório. EMENTA DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ITBI. IMUNIDADE. INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL. ACÓRDÃO AMPARADO EM FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. SÚMULA N. 126/STJ. DISPOSITIVO LEGAL SEM COMANDO NORMATIVO. SÚMULA N. 284/STF. FUNDAMENTO DO ARESTO RECORRIDO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA N. 283/STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. ANÁLISE PREJUDICADA. NÃO INFIRMADOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182 DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO CONHECIDO. 1. O art. 1.021, § 1º, do Código de Processo Civil, em harmonia com o princípio da dialeticidade, estabelece que, na petição de agravo interno, o recorrente impugnará especificadamente os fundamentos da decisão agravada. 2. Hipótese em que a Agravante não impugnou, concretamente, os óbices que impediram o exame do apelo nobre, o que conduz, nesse caso, ao não conhecimento do agravo interno. 3. Inexistente i nsurgência concreta contra a fundamentação da decisão que não conheceu do Recurso Especial, incide a Súmula n. 182 do STJ. 4. Agravo interno não conhecido.