STJ AREsp 2065305

Direito penal. Agravo regimental. Interceptação telefônica. Tráfico de drogas. Reincidência. Agravo parcialmente provido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que conheceu do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, nesta extensão, negar-lhe provimento. O recurso especial objetivava o reconhecimento da ilegalidade da interceptação telefônica decorrente de denúncia anônima e das provas dela resultantes, além de questionar a ausência de elementos de estabilidade e permanência do crime de associação para o tráfico, a inidoneidade do incremento da pena-base em razão da quantidade de drogas e a causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006, e a necessidade de afastar a reincidência em razão da prática do delito do art. 28 do referido diploma. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se a interceptação telefônica, baseada em denúncia anônima, é válida e se as provas obtidas são lícitas. 3. A questão em discussão também envolve a análise da presença de elementos de estabilidade e permanência para a configuração do crime de associação para o tráfico. 4. Outra questão é a validade do aumento da pena-base em razão da quantidade de drogas apreendidas e a aplicação da majorante do art. 40, inciso III, da Lei de Drogas. 5. Por fim, discute-se a possibilidade de afastar a reincidência com base em condenações anteriores, especialmente aquelas relacionadas ao art. 28 da Lei de Drogas e aquelas extintas há mais de cinco anos. III. Razões de decidir 6. A interceptação telefônica foi considerada válida, pois houve diligências preliminares após a denúncia anônima, atendendo aos requisitos da Lei n. 9.296/1996. 7. A condenação baseou-se em provas robustas, incluindo testemunhais e materiais, sendo vedado o reexame fático-probatório em recurso especial. 8. A exasperação da pena-base em razão da quantidade de drogas foi considerada proporcional e em consonância com a jurisprudência do STJ, bem como a majorante do art. 40, inciso III, da Lei de Drogas foi devidamente justificada, sendo que eventual alteração demandaria o reexame do contexto fático-probatório, o que é inviável nesta via. 9. A reincidência foi afastada, pois a condenação por posse ilegal de arma de fogo foi extinta cinco anos antes do delito em questão, incidindo o art. 64, inciso I, do Código Penal. IV. Dispositivo e tese 10. Agravo regimental parcialmente provido para afastar a reincidência e redimensionar as penas fixadas. Tese de julgamento: "1. A interceptação telefônica é válida quando precedida de diligências preliminares após denúncia anônima. 2. A exasperação da pena-base em 1/6 em razão da quantidade e natureza das drogas é proporcional e válida. 3. A reincidência não se aplica quando a condenação anterior foi extinta há mais de cinco anos do novo delito". Dispositivos relevantes citados: Lei n. 9.296/1996, art. 2º; Lei n. 11.343/2006, arts. 33, 35, 40, III; Código Penal, art. 64, I. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 601.257/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15.12.2020; STJ, AgRg no REsp 1.757.251/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 25.06.2019. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por WAGNER ARAUJO DE ALMEIDA contra decisão monocrática que conheceu do agravo para conhecer em parte do recurso especial manejado em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e, nesta extensão, negar-lhe provimento. Em sede de apelação, foi mantida a condenação do agravante como incurso nas sanções dos arts. 33, caput, e 35, da Lei n. 11.343/2006, e a pena foi redimensionada para 11 (onze) anos, 9 (nove) meses e 6 (seis) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além de 1.655 (um mil, seiscentos e cinquenta e cinco) dias-multa (fls. 562-571). Inconformado, o agravante interpôs recurso especial, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, para alegar violação aos arts. 2º, II, da Lei n. 9.296/1996; 157, caput e § 1º, do Código de Processo Penal; 35 da Lei n. 11.343/2006; 59 do Código Penal; 315, § 2º, incisos I e II, do Código de Processo Penal (fls. 653-659), o qual não foi admitido (fls. 673-674). Interposto agravo, a defesa sustentou que houve fundamentação adequada e suficiente para demonstrar a ilegalidade da interceptação telefônica decorrente de denúncia anônima e, por consequência, a ilicitude das provas obtidas. Além disso, alegou que não seria necessário adentrar no conjunto probatório para reconhecer a ausência dos elementos de estabilidade e permanência do crime de associação para o tráfico, bem como para afastar a reincidência pela prática do delito do art. 28 da Lei de Drogas (fls. 676-682). Em contrarrazões, o Ministério Público do Estado de São Paulo pugnou pela manutenção da decisão agravada (fls. 684-688). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo conhecimento do agravo em recurso especial, para conhecer em parte do recurso especial e, nesta extensão, dar-lhe parcial provimento (fls. 716-733). Sobreveio decisão conhecendo do agravo e conhecendo em parte do recurso especial, negando-lhe provimento (fls. 741-746). Irresignada, a defesa interpôs agravo regimental (fls. 750-759), alegando que não houve diligência investigativa anterior à medida invasiva, o que viola diretamente o art. 2º, II, da Lei 9.296/96, norma federal que impõe que a interceptação telefônica seja utilizada apenas como último recurso, e não como primeira providência. Afirma que não há um único elemento concreto no v. Acórdão que indique a presença de estabilidade e permanência em relação aos acusados para motivar a condenação pelo crime de associação para o tráfico. Aduz que não houve análise concreta sobre o quantum de majoração aplicado na origem, tampouco sobre a compatibilidade entre a conduta praticada e a elevação de 1/6 da pena-base. Sustenta que a condenação por posse ilegal de arma de fogo foi extinta em 03/06/2009, e a denúncia imputa fatos praticados no dia 20 de junho de 2015, mais de cico anos após a extinção da pena anterior, o que impede a incidência da reincidência. Refere que a alegação genérica de que a prisão em flagrante ocorreu "próximo ao Tênis Clube" não é capaz de demonstrar que tenha se dado com consciência ou finalidade dirigida à prática nesses locais, não incidindo a majorante do art. 40, inciso III, da Lei de Drogas. Requer a reforma da decisão monocrática, com o provimento do recurso especial. O agravado apresentou contraminuta (fls. 772-774). O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do agravo regimental (fls. 776-781). É o relatório. EMENTA Direito penal. Agravo regimental. Interceptação telefônica. Tráfico de drogas. Reincidência. Agravo parcialmente provido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que conheceu do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, nesta extensão, negar-lhe provimento. O recurso especial objetivava o reconhecimento da ilegalidade da interceptação telefônica decorrente de denúncia anônima e das provas dela resultantes, além de questionar a ausência de elementos de estabilidade e permanência do crime de associação para o tráfico, a inidoneidade do incremento da pena-base em razão da quantidade de drogas e a causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006, e a necessidade de afastar a reincidência em razão da prática do delito do art. 28 do referido diploma. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se a interceptação telefônica, baseada em denúncia anônima, é válida e se as provas obtidas são lícitas. 3. A questão em discussão também envolve a análise da presença de elementos de estabilidade e permanência para a configuração do crime de associação para o tráfico. 4. Outra questão é a validade do aumento da pena-base em razão da quantidade de drogas apreendidas e a aplicação da majorante do art. 40, inciso III, da Lei de Drogas. 5. Por fim, discute-se a possibilidade de afastar a reincidência com base em condenações anteriores, especialmente aquelas relacionadas ao art. 28 da Lei de Drogas e aquelas extintas há mais de cinco anos. III. Razões de decidir 6. A interceptação telefônica foi considerada válida, pois houve diligências preliminares após a denúncia anônima, atendendo aos requisitos da Lei n. 9.296/1996. 7. A condenação baseou-se em provas robustas, incluindo testemunhais e materiais, sendo vedado o reexame fático-probatório em recurso especial. 8. A exasperação da pena-base em razão da quantidade de drogas foi considerada proporcional e em consonância com a jurisprudência do STJ, bem como a majorante do art. 40, inciso III, da Lei de Drogas foi devidamente justificada, sendo que eventual alteração demandaria o reexame do contexto fático-probatório, o que é inviável nesta via. 9. A reincidência foi afastada, pois a condenação por posse ilegal de arma de fogo foi extinta cinco anos antes do delito em questão, incidindo o art. 64, inciso I, do Código Penal. IV. Dispositivo e tese 10. Agravo regimental parcialmente provido para afastar a reincidência e redimensionar as penas fixadas. Tese de julgamento: "1. A interceptação telefônica é válida quando precedida de diligências preliminares após denúncia anônima. 2. A exasperação da pena-base em 1/6 em razão da quantidade e natureza das drogas é proporcional e válida. 3. A reincidência não se aplica quando a condenação anterior foi extinta há mais de cinco anos do novo delito". Dispositivos relevantes citados: Lei n. 9.296/1996, art. 2º; Lei n. 11.343/2006, arts. 33, 35, 40, III; Código Penal, art. 64, I. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 601.257/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15.12.2020; STJ, AgRg no REsp 1.757.251/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 25.06.2019.