STJ AREsp 2122547

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. COMPENSAÇÃO. EXAME DE DIREITO LOCAL. INVIABILIDADE. SÚMULA N. 280/STF. REVOLVIMENTO PROBATÓRIO. NÃO CABIMENTO. SÚMULA N. 7/STJ. PEDIDO DE RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO INTERNO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Ainda que a Recorrente aponte a existência de afronta a dispositivos de lei federal, no caso, a referida violação, se de fato tivesse ocorrido, seria meramente reflexa e não prescindiria do exame do direito local mencionado no apelo nobre e no aresto de origem, relativo aos procedimentos administrativos necessários para a compensação, o que atrai a incidência do Enunciado n. 280 da Súmula do STF, aplicável, ao caso, por analogia. 2. Tendo a Corte distrital decidido que a Recorrente não cumpriu os requisitos legais necessário para a validade da compensação, a inversão dessa premissa demandaria incursão no acervo probatório, providência incabível, nos termos da Súmula n. 7/STJ. 3. É incognoscível o pedido subsidiário para que o feito retorne ao Tribunal de origem para novo julgamento por configurar indevida inovação recursal. 4. Agravo interno parcialmente conhecido e desprovido. RELATÓRIO Trata-se de agravo interno interposto por RI HAPPY BRINQUEDOS S.A. contra decisão da lavra de sua Excelência, a Ministra Assusete Magalhães, então Relatora deste feito, que conheceu do Agravo para negar provimento ao Recurso Especial (fls. 527-531). Na origem, cuida-se de embargos à execução fiscal, ajuizados pela ora Agravante, cujo pedido foi julgado improcedente em primeiro grau de jurisdição (fls. 274-279). A Embargante apelou ao Tribunal local, que negou provimento ao recurso, em acórdão assim resumido (fls. 389-390): APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS. COMPENSAÇÃO DE TRIBUTO. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS DE ICMS PAGOS EM DUPLICIDADE. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DÉBITO FISCAL DECLARADO PELO CONTRIBUINTE, SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. SÚMULA 436/STJ. DECLARAÇÃO REGULAR QUE CONSTITUI O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. HIPÓTESE EM QUE DESNECESSÁRIA PRÉVIA INTIMAÇÃO DO CONTRIBUINTE PARA INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA DO DÉBITO FISCAL DECLARADO MAS NÃO PAGO. HIPÓTESE EM QUE INOCORRENTE SITUAÇÃO ENSEJADORA DA APURAÇÃO DO DÉBITO FISCAL POR AUTO DE INFRAÇÃO. PROCEDIMENTO HÍGIDO. COMPENSAÇÃO. PEDIDO ADMINISTRATIVO PRÉVIO NA FORMA PREVISTA PELO ART. 37 § 5º DA LEI DISTRITAL 4.567/2011. AUSÊNCIA. MERO COMUNICADO DE APROPRIAÇÃO FUTURA DE IMPOSTO RECOLHIDO A MAIOR APÓS O LANÇAMENTO DO DÉBITO FISCAL EM DÍVIDA ATIVA. RETIFICAÇÃO DE DECLARAÇÃO DE DÉBITO. PROCEDIMENTO DE ACORDO COM O ART. 31, CAPUT E PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI COMPLEMENTAR 4/94 C/C O § 5º DO ART. 37 DA LEI 4.567/2011. INOCORRÊNCIA. PROVA TÉCNICA. ELEMENTO DE CONVICÇÃO SEGURO AO INDICAR NÃO TER O CONTRIBUINTE ADOTADO OS PROCEDIMENTOS LEGALMENTE ESTABELECIDOS PARA SOLICITAR COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA NEM PARA RETIFICAR A DECLARAÇÃO DE DÉBITO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. São créditos não contenciosos aqueles sujeitos a lançamento por homologação, não recolhidos, total ou parcialmente, no prazo estabelecido, declarados pelo contribuinte nos livros fiscais exigidos antes da obrigatoriedade da escrituração fiscal eletrônica na forma do art. 37, II, c, §§ 2º, 4º e 5º da Lei 4567/2011. 1.1 Conforme o entendimento consolidado em Enunciado 436 do STJ "A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco." 1.2 Aferida a declaração de débito do tributo pelo sujeito passivo e a ausência do respectivo recolhimento do tributo, cabível a inscrição do crédito em dívida ativa, independentemente da instauração de processo administrativo e da respectiva notificação prévia do devedor. 2. Nos termos do § 5º do art. 37, da Lei 4567/2011, havendo a regular inscrição em dívida ativa do crédito tributário a que se refere o inciso II do caput, somente poderá ocorrer retificação de declaração de débito, por iniciativa do sujeito passivo, mediante processo administrativo no qual seja apresentada prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro que a aproveite, do erro que fundamenta essa retificação. 2.1 Caso concreto em que não instaurado pela executada o prévio e competente processo administrativo com prova inequívoca do "erro" no recolhimento do tributo. 3. A perícia produzida em juízo é clara quanto ao fato de que a apelante não procedeu de forma regular, nos termos previstos no art. 57, § 1º, do Decreto n. 18.955/97, quanto à apropriação do crédito referente ao ICMS pago a maior, pois realizou o procedimento administrativo quando o débito que pretendia compensar já estava inscrito em dívida ativa. 4. Recurso conhecido e desprovido. Honorários majorados. Não foram opostos embargos declaratórios. No recurso especial interposto com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, a parte ora Agravante alegou ter demonstrado que "a Fazenda deixou de proceder ao lançamento de ofício, sem fornecer oportunidade à defesa e contraditório" (fl. 443), ressaltando que o caso em tela não se amolda à Súmula n. 463/STJ, "porque, no Livro Fiscal referente ao período de agosto de 2013, subsequente ao objeto desta demanda, constou a informação de que havia saldo credor do mês anterior, ou seja, julho de 2013" (fl. 443). Alegou que "apesar da inscrição do débito em dívida ativa, a Recorrente retificou o LFE antes da propositura da presente demanda, sendo que já havia comunicado o fato ao Fisco que, mesmo assim, preferiu dar prosseguimento a este feito" (fl. 445). Asseverou também que (fls. 445-447; grifos diversos do original): O cerne da discussão deixou de ser a insubsistência da exigência fiscal em razão da glosa dos créditos pelo Fisco Distrital, e passou a ser a existência do processo administrativo prévio. Em primeiro plano, insta salientar que todos os procedimentos administrativos foram protocolados pela Recorrente, conforme orientação da própria Fazenda. Em segundo, vamos às análises das legislações. De acordo com os fundamentos do Acordão guerreado, o Processo Administrativo nº 040.000.380/2013, protocolado pela Recorrente não se presta ao preenchimento dos requisitos legais para apropriação do crédito, pois a empresa apelante não seguiu o procedimento legalmente estabelecido. Deixou de registrar o uso do referido crédito no LFE entregue em 20/08/2013, fazendo-o em retificação depois de passados mais de 14 meses da data de entrega do LFE original. E vai além. Como o referido processo se refere ao art. 57, §1º, do RICMS/DF, a compensação só poderia ser feita, desde que antecedente ao lançamento e ao aperfeiçoamento do crédito tributário. O disposto está assim guarido na legislação distrital: .. Ilustres Ministros, em que parte do citado artigo consta que a compensação deve ser feita anteriormente ao lançamento e ao aperfeiçoamento do crédito tributário A resposta é simples: em lugar nenhum. As únicas ressalvas se referem aos períodos anteriores à comunicação e a possibilidade de revisão pelo Fisco (esta última desnecessária, pois o Fisco sempre poderá rever as obrigações dos contribuintes, dentro do prazo prescricional). Ora, evidente a ilegalidade cometida pelo Tribunal a quo. A despeito do livre convencimento motivado, inerente à Magistratura, não há como extrair o entendimento exarada no Acórdão a partir da legislação. Por outro lado, o mencionado dispositivo é cristalino ao substituir as formalidades legais pelo creditamento direto na escrita fiscal. Contudo, o Tribunal ratifica os argumentos do Distrito Federal e julga a execução procedente, por não ter a Recorrente cumprido o disposto no art. 37, §5º, da Lei nº 4.567/2011, que assim dispõe: .. Agora, por que esta formalidade deve ser cumprida e outras não O que diferencia a necessidade de cumprir este dispositivo e não o art. 57, §1º De toda sorte, a Recorrente comunicou sobre a existência dos créditos decorrentes de pagamento de ICMS em duplicidade em fevereiro de 2013, ou seja, antes de qualquer ação fiscal, informou sobre a retificação do LFE em dezembro de 2014, em razão dos referidos créditos e, novamente, em janeiro de 2015, informou que a dívida não era líquida, pelos mesmos fundamentos. Ressalta-se que, ao informar a retificação no LFE, a Fazenda não impediu o processamento da obrigação, tampouco a desconsiderou e, muito menos, informou à Recorrente, na ocasião, que deveria existir um processo administrativo próprio, com fundamento no art. 37, §5º. O Distrito Federal, na verdade, acatou a retificação e orientou a Recorrente a pedir o cancelamento da dívida ativa, o que foi feito e originou o Processo Administrativo nº 040.000059/2015. Dito de outra forma, Excelências, a atitude do Fisco beira a má-fé, pois não procedeu ao lançamento de ofício, oportunizando a Recorrente a se defender, inscreveu o débito em dívida ativa, mesmo sabendo não ser devido, dado que foi comunicado previamente, acatou a retificação do LFE e orientou a Recorrente a proceder de uma forma, quando, na verdade seria de outra e utilizou tal argumento para impugnar o direito de a Recorrente receber o que pagou a mais. A Recorrente alegou ainda haver ofensa ao princípio da inafastabilidade, nos seguintes termos (fl. 447): A Recorrente demonstrou, de todas as formas possíveis, que cumpriu integralmente com as orientações da Fazenda. No entanto, ainda que se afirme a inobservância dos requisitos das normas distritais quanto ao procedimento administrativo - o que se alega título de argumentação, tal fato não afasta a legitimidade dos créditos e, muito menos, serve de justificativa para a glosa, como pretende o Fisco. Isto porque, dispõe o art. 5º XXXV, da Constituição Federal, que a lei não excluirá lesão ou ameaça a direito da apreciação do Poder Judiciário. Nas lições de Alexandre de Morais: .. Destarte, ainda que pudesse desconsiderar todos os processos e protocolos feitos administrativamente em relação ao período em questão, tal cenário não seria suficiente para afastar o direito ao crédito da Recorrente, como entende esta Corte Superior. Como no presente caso, o processo administrativo torna-se supérfluo frente à ameaça a direito da Recorrente O crédito é devido, incontroverso, cuja apropriação é direito da Recorrente, como, reiteradamente ratificado, no entanto, tal garantia encontra-se ameaçada diante de uma simples formalidade que, apesar de cumprida, não foi aceita pela Fisco. Note-se, Ínclitos Ministros, que a presente lesão à Constituição Federal é meramente reflexa, devendo ser analisada por este Egrégio Superior Tribunal de Justiça, nos termos da Sumula 636 do STF. Por fim, alega haver violação dos arts. 156, inciso II, e 165, ambos do Código Tributário Nacional. Sustenta que "o Fisco deverá restituir o valor pago a maior pela Recorrente e, neste caso, o fará por meio de compensação em sua escrita, conforme disposto na própria legislação do Distrito Federal, nos termos do art. 82, da Lei nº 4.567/2011" (fl. 450). Ressalta que a compensação pode ser alegada como matéria de defensa em embargos à execução e que, no caso, estariam presentes "todos os requisitos aventados pro esta Corte a fim de possibilitar a compensação" (fl. 451, sic). Contrarrazões às fls. 460-472. O Tribunal a quo inadmitiu o apelo nobre em decisão de fls. 475-476, advindo o presente Agravo nos próprios autos (fls. 481-497), acompanhado da respectiva contraminuta (fls. 505-515). Em decisão de fls. 3769-3779, sua Excelência, a Ministra Assusete Magalhães, então Relatora deste feito, conheceu do Agravo para negar provimento ao Recurso Especial. Em suas razões de agravo interno, a Parte Agravante alega, de início, que o acórdão de origem foi omisso quanto ao recolhimento a maior do imposto feito pela Executada. Insiste que "a procedência da Execução Fiscal, sem qualquer dúvida, implicará em enriquecimento sem causa pelo Fisco, pois, além de ter seu crédito glosado, a Agravante terá de pagar o ICMS do período" (fl. 539). Argumenta que "não se trata de análise da legislação local, ou seja, se a compensação poderia ser feita ou não sob a ótica das normas distritais, mas sim, se o valor da execução é procedente, considerando que a Agravante era credora do Fisco e não devedora" (fl. 541) e que "tanto a r. Sentença, quanto o r. Acórdão confirmaram o recolhimento a maior feito pela Agravante" (ibidem), o que afastaria a Súmula n. 7/STJ. Afirma não incidir a Súmula n. 280/STF, pois "o mérito dos autos não está relacionado à análise da legislação do Distrito Federal" (fl. 544), ressaltando que "os Nobres Julgadores analisaram a lei distrital em detrimento das normas federais, incluindo o Código Tributário Nacional" (fl. 545). Assevera, ainda, que a "mera indicação de que o recurso não deve ser reconhecido sob o pretexto de aplicação da Súmula 07/STJ ou da Súmula 280/STF, sem deduzir o motivo pelo qual este entendimento prevalece, não é suficiente para caracterizar uma decisão fundamentada, conforme art. 489, §1º, retromencionado" (fl. 547). No mais, reitera os argumentos relativos ao mérito da pretensão recursal. Ao final, requer, não havendo a reconsideração da decisão recorrida, o provimento do agravo interno a fim de que seja conhecido e integralmente provido o apelo nobre. A Agravada apresentou contrarrazões (fls. 563-5705) e os autos vieram conclusos. É o relatório. EMENTA DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. COMPENSAÇÃO. EXAME DE DIREITO LOCAL. INVIABILIDADE. SÚMULA N. 280/STF. REVOLVIMENTO PROBATÓRIO. NÃO CABIMENTO. SÚMULA N. 7/STJ. PEDIDO DE RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO INTERNO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Ainda que a Recorrente aponte a existência de afronta a dispositivos de lei federal, no caso, a referida violação, se de fato tivesse ocorrido, seria meramente reflexa e não prescindiria do exame do direito local mencionado no apelo nobre e no aresto de origem, relativo aos procedimentos administrativos necessários para a compensação, o que atrai a incidência do Enunciado n. 280 da Súmula do STF, aplicável, ao caso, por analogia. 2. Tendo a Corte distrital decidido que a Recorrente não cumpriu os requisitos legais necessário para a validade da compensação, a inversão dessa premissa demandaria incursão no acervo probatório, providência incabível, nos termos da Súmula n. 7/STJ. 3. É incognoscível o pedido subsidiário para que o feito retorne ao Tribunal de origem para novo julgamento por configurar indevida inovação recursal. 4. Agravo interno parcialmente conhecido e desprovido.