STJ AREsp 3012533

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISS. SERVIÇOS DE SANEAMENTO BÁSICO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO INDIRETO. OMISSÃO NÃO CONSTATADA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL. SÚMULA N. 284 DO STF. LEGITIMIDADE PARA REPETIÇÃO DE INDÉBITO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7 DO STJ. ANÁLISE DO DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADA. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. 1. O Tribunal de origem enfrentou a matéria relativa à restrição da repetição de indébito às notas fiscais da recorrida, afastando a violação do art. 1.022 do CPC. Omissão inexistente. 2. Na análise da alegação de violação à LC n. 116/2003, constatou-se a ausência de indicação de dispositivo de lei federal supostamente violado ou cuja vigência teria sido negada, o que caracteriza a ausência de delimitação da controvérsia, atraindo a incidência da Súmula n. 284 do STF. 3. A análise de violação do art. 166 do CTN depende de reexame do acervo fático-probatório (legitimidade para repetição de indébito), o que atrai a incidência do óbice da Súmula n. 7 do STJ. 4. A análise do dissídio jurisprudencial fica prejudicada, em razão de óbice processual pela alínea a do inciso III do art. 105 da Constituição Federal. Precedentes: AgInt no AREsp n. 2.370.268/SP, Segunda Turma, DJe 19/12/2023; AgInt no REsp n. 2.090.833/RJ, Primeira Turma, DJe 14/12/2023. 5. Agravo conhecido para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, desprovido. RELATÓRIO Trata-se de agravo interposto por MUNICÍPIO DE NATAL da decisão que inadmitiu o recurso especial dirigido contra o acórdão prolatado na apelação n. 0806099-26.2018.8.20.5001. Consta dos autos que o Juízo de primeiro grau julgou procedente o pedido inicial: .. entre a Parte Autora e o Município de Natal quanto à incidência de ISS sobre as atividades objeto dos contrato nº 14.0174 e seus aditivos, celebrado com a Companhia de Águas e Esgoto do Rio Grande do Norte (CAERN), e por conseguinte, para condenar o Município Réu à repetição do indébito dos valores pagos a título de ISS discutidos nos autos, respeitada a prescrição quinquenal, atualizado pelos mesmos índices utilizados pelo Município na cobranças de seus créditos fiscais, a ser apurado em liquidação de sentença e corrigido, a partir de cada pagamento indevido. (fls. 380-396) Da referida decisão, a agravante interpôs apelação, tendo o Tribunal de origem negado provimento ao recurso, em acórdão assim ementado (fls. 470-474): DIREITO CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO A DIALETICIDADE: REJEIÇÃO. SENTENÇA QUE DECLAROU A ILEGALIDADE DA INCIDÊNCIA DE IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISS) EM OBRAS E SERVIÇOS DE SANEAMENTO BÁSICO. ATIVIDADES QUE NÃO ESTÃO RELACIONADAS NA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA À LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003. ITENS 7.14 E 7.15 DO ROL QUE FORAM VETADOS PELA PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA. ISS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO, IN CASU, INDIRETO. NECESSIDADE DE COMPROVAR OS PRESSUPOSTOS PREVISTOS NO ART. 166 DO CTN. ÔNUS PROBANDI ASSUMIDO PELA PARTE, QUE PROVOU TER ASSUMIDO O ENCARGO FINANCEIRO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. No julgamento dos embargos de declaração opostos pelo agravante, o Tribunal de origem decidiu nos seguintes termos (fls. 494-497): DIREITO CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. OMISSÃO NO ACÓRDÃO RECONHECIDA. PEDIDO DE RESTRIÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO A NOTAS FISCAIS. DESCABIMENTO. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO BASEADA EM NOTAS FISCAIS DOS INTEGRANTES DO CONSÓRCIO AUTOR. LEGITIMIDADE. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. POSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. TEMA 1059 DO STJ. OBSERVÂNCIA DOS LIMITES IMPOSTOS NO ART. 85, § 3º, DO CPC. SENTENÇA ILÍQUIDA. EMBARGOS ACOLHIDOS SEM EFEITOS INFRINGENTES. O recurso especial foi interposto com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal, em que a parte aponta, além de divergência jurisprudencial, violação dos seguintes artigos: a) 1.022, inciso II, parágrafo único, inciso II, do CPC, porquanto o acórdão dos embargos de declaração não sanou a omissão quanto ao pedido subsidiário de restrição da repetição de indébito às notas fiscais da própria recorrida, o que caracteriza omissão relevante; b) Lei Complementar n. 116/2003, porque a lista de serviços é taxativa e que a exclusão de atividades da tributação deve ser expressamente prevista em lei, sendo que, embora os itens 7.14 e 7.15 tenham sido vetados, isso não implica exclusão automática da tributação, especialmente quando há vínculo com outros serviços listados; e c) 166 do Código Tributário Nacional, pois o acórdão reconheceu a legitimidade da recorrida para a repetição do indébito, mesmo tratando-se de tributo indireto, sem comprovação de que o encargo financeiro não foi repassado ao tomador do serviço ou de autorização expressa para a restituição, notadamente porque que as notas fiscais indicam o repasse do encargo ao tomador, o que inviabiliza a repetição do indébito pela recorrida. Além disso, sustenta que o STJ e o STF já decidiram que a lista de serviços da Lei Complementar n. 116/2003 admite interpretação extensiva apenas para incluir atividades correlatas, mas não para excluir serviços da tributação, e cita precedentes como o REsp n. 997.158/RS e o Tema n. 296 do STF, que reconhecem a possibilidade de incidência do ISS sobre atividades inerentes aos serviços elencados na lista. Por fim, requer o provimento do recurso para reformar o acórdão recorrido, reconhecendo a incidência do ISS sobre os serviços de saneamento básico e tratamento de água, ou, subsidiariamente, restringir a repetição de indébito às notas fiscais da própria recorrida. Contrarrazões (fls. 624-647). Na sequência, o recurso especial foi inadmitido (fls. 648-651). Diante da decisão de inadmissibilidade, o agravante interpôs agravo em recurso especial (fls. 653-662). Apresentada contraminuta (fls. 664-678). É o relatório. EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISS. SERVIÇOS DE SANEAMENTO BÁSICO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO INDIRETO. OMISSÃO NÃO CONSTATADA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL. SÚMULA N. 284 DO STF. LEGITIMIDADE PARA REPETIÇÃO DE INDÉBITO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7 DO STJ. ANÁLISE DO DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADA. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. 1. O Tribunal de origem enfrentou a matéria relativa à restrição da repetição de indébito às notas fiscais da recorrida, afastando a violação do art. 1.022 do CPC. Omissão inexistente. 2. Na análise da alegação de violação à LC n. 116/2003, constatou-se a ausência de indicação de dispositivo de lei federal supostamente violado ou cuja vigência teria sido negada, o que caracteriza a ausência de delimitação da controvérsia, atraindo a incidência da Súmula n. 284 do STF. 3. A análise de violação do art. 166 do CTN depende de reexame do acervo fático-probatório (legitimidade para repetição de indébito), o que atrai a incidência do óbice da Súmula n. 7 do STJ. 4. A análise do dissídio jurisprudencial fica prejudicada, em razão de óbice processual pela alínea a do inciso III do art. 105 da Constituição Federal. Precedentes: AgInt no AREsp n. 2.370.268/SP, Segunda Turma, DJe 19/12/2023; AgInt no REsp n. 2.090.833/RJ, Primeira Turma, DJe 14/12/2023. 5. Agravo conhecido para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, desprovido.