STJ AREsp 1972362

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ICMS-ST (SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA). BONIFICAÇÕES. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. INVIABILIDADE, EM REGRA. NECESSIDADE DE PROVA DA REPERCUSSÃO EM BENEFÍCIO DOS CONSUMIDORES FINAIS. ALEGADA INEXISTÊNCIA DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. SUPOSTA COMPROVAÇÃO DO BENEFÍCIO AO CONSUMIDOR FINAL. SÚMULA N. 7/STJ. REFERÊNCIA AO TEMA N. 144/RG. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Esta Corte diferencia a possibilidade de exclusão de bonificações e descontos incondicionais da base de cálculo do ICMS de acordo com o regime de recolhimento do referido imposto, isto é, se submetido à substituição tributária ou não, permitindo a exclusão no segundo caso (Tema n. 144/STJ) e vedando, em regra, a exclusão no primeiro. 2. No caso de subst ituição tributária, prevalece a compreensão de que, em regra, não é possível a exclusão de bonificações e descontos incondicionais da base de cálculo do ICMS, a menos que esteja devidamente comprovada a repercussão dos descontos/bonificações em benefício dos consumidores finais. 3. A moldura delineada na origem é a de que teria havido substituição tributária. Logo, a inversão dessa premissa, ou seja, o acolhimento da alegação de que, no caso, não teria havido substituição tributária encontra óbice instransponível na Súmula n. 7/STJ. Da mesma forma, para acolher a alegação de que haveria comprovação da repercussão das bonificações em benefício dos consumidores finais, necessário seria incursão no acervo probatório, notadamente, no laudo pericial, a fim de aferir a procedência das alegações da Recorrente, o que, uma vez mais, encontra obstáculo na Súmula n. 7/STJ. 4. As referências ao Tema n. 201/RG e ao direito à restituição do imposto pago antecipadamente quando o fato gerador presumido não se concretizar não foram examinadas pela Corte de origem, apesar da oposição de embargos de declaração, motivo pelo qual está ausente o necessário prequestionamento, nos termos da Súmula n. 211 do STJ. O recurso especial não trouxe a alegação de violação ao art. 1.022 do Código de Processo Civil, a fim de que fosse constatada a eventual omissão por parte da Corte de origem, indispensável, inclusive, para fins de configuração do prequestionamento ficto de matéria estritamente de direito, nos termos do art. 1.025 do Estatuto Processual. Aliás, o caso em tela nem mesmo versa sobre repetição de indébito e, ainda, a verificação da ocorrência efetiva do fato gerador presumido demandaria revolvimento fático probatório, vedado pela Súmula n. 7/STJ. 5. Agravo interno desprovido. RELATÓRIO Trata-se de agravo interno interposto por NOVARTIS BIOCIENCIAS S.A. contra decisão da lavra de sua Excelência, a Ministra Assusete Magalhães, então Relatora deste feito, que conheceu do Agravo para negar provimento ao Recurso Especial (fls. 897-900). Na origem, cuida-se de ação anulatória ajuizada pela ora Agravante, cujo pedido foi julgado procedente em primeiro grau de jurisdição (fls. 506-509). A Fazenda Pública apelou ao Tribunal local, que deu provimento ao recurso, em acórdão assim resumido (fls. 549-550): APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS-ST SOBRE SERVIÇOS NÃO REMUNERADOS (AMOSTRAS GRÁTIS, BRINDES E MATERIAL PROMOCIONAL). REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ART. 8º, II, DA LC Nº 87/96. INAPLICABILIDADE DO VERBETE SUMULAR Nº 457 DO STJ. REFORMA DA SENTENÇA. - Apelante que almeja a reforma da sentença que anulou o Auto de Infração nº 03.263.064-2, lavrado em 11/08/2010, e declarou inexigível o ICMS, autorizando o levantamento, em favor da autora, do depósito realizado nos autos da Ação Cautelar nº 0181022-03.2011.8.19.0001. - Segundo a autora-apelada, as operações indicadas no auto de infração dizem respeito à remessa de pequeno volume de medicamentos destinada a pessoas físicas (médicos, representantes comerciais, propagandistas de medicamentos) a título de brinde, amostra grátis, literatura farmacológica e material promocional, razão pela qual não estariam sujeitas ao ICMS. - Contudo, para que tais descontos não integrem a base de cálculo do ICMS é indispensável que sejam incondicionais, o que não se revela ser a situação dos autos, uma vez que as operações mercantis ora em análise são realizadas sob o regime de substituição tributária. - O STJ excluiu expressamente a hipótese de substituição tributária, quando do julgamento do REsp 1.111.156/SP julgado sob o rito dos recursos repetitivos e que resultou na edição do verbete sumular nº 457: "Os descontos incondicionais nas operações mercantis não se incluem na base de cálculo do ICMS." Isso porque a base de cálculo do ICMS, na sistemática normal, é apurada em cada operação de circulação de mercadoria por seu valor real, enquanto que na sistemática da substituição tributária há uma presunção quanto ao valor final da mercadoria, resultado dos custos de aquisição e sua margem de lucro, estando incluído neste último o desconto dado. Precedentes do STJ e do TJRJ. - Hipótese dos autos que versa sobre hipótese de substituição tributária, sendo devida, portanto, a incidência do tributo em questão. Incidência do disposto no artigo 8º da LC 87/96. PROVIMENTO DO RECURSO. Opostos embargos declaratórios, foram rejeitados (fls. 595-603). No recurso especial interposto com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, a parte ora Agravante apontou ofensa aos arts. 2.º, inciso I, 10 e 13, § 1.º, inciso II, alínea a, da Lei Complementar n. 87/1996, 142 do Código Tributário Nacional, e n. 1.036 e 1.039, ambos do Código de Processo Civil. Alegou que o laudo pericial contábil realizado judicialmente nesta ação teria demonstrado a regularidade das operações objeto do auto de infração. Aduziu que o precedente mencionado no acórdão de origem (RESp n. 1.111.156/SP) .. em momento algum reconheceu a incidência do ICMS sobre as vendas realizadas em bonificação no regime de substituição tributária, o recurso especial foi provido para reconhecer a não-incidência do ICMS sobre as vendas realizadas em bonificação em operações normais, com expressas ressalvas em seu texto de que não foi analisada na ocasião a hipótese de mercadoria dada em bonificação no regime de substituição tributária (fl. 629). Reiterou que "esse C. Superior Tribunal de Justiça, em sede do Recurso Especial n. 1.111.156/SP, definitivamente não dirimiu a controvérsia relativa à mercadoria dada em bonificação em operações mercantis em que envolva o regime de substituição tributária" (fl. 630). Alegou que "a operação objeto do Auto de Infração não tinha objetivo de lucro e os produtos não seriam revendidos por serem produtos destinados a pessoas físicas como representantes comerciais, médicos, propagandistas de medicamentos, etc. e que se tratavam de brindes, amostras grátis, material promocional e literatura farmacológica, produtos que não estão sujeitos à tributação na operação subsequente" (fl. 631). Afirmou ser (fl. 632): .. conclusão lógica que o Auto de Infração combatido configura violação literal ao disposto no artigo 2º, I, da Lei Complementar nº 87/1996 e artigo 142 do Código Tributário Nacional, diante da inexistência de fato gerador e matéria tributável/tributo devido no caso dos autos. Ademais, a Lei Complementar 87/1996, em seus artigos 10 e 13, § 1º, II, "a", assegura o direito dos contribuintes à obtenção imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido, não sendo o fato gerador presumido uma presunção absoluta e definitiva, alheia à realidade econômica. Contrarrazões às fls. 777-800. O Tribunal a quo inadmitiu o apelo nobre em decisão de fls. 786-792, advindo o presente Agravo nos próprios autos (fls. 820-837), acompanhado da respectiva contraminuta (fls. 858-859). Em decisão de fls. 897-900, sua Excelência, a Ministra Assusete Magalhães, então Relatora deste feito, conheceu do Agravo para negar provimento ao Recurso Especial. Em suas razões de agravo interno, a Parte Agravante alega, de início, que "o caso dos autos traz situação diversa aos precedentes invocados e colacionados junto a r. decisão monocrática" (fl. 909), ressaltando que "a decisão proferida em sede do RESP 1.111.156/SP aplicada equivocadamente ao caso dos autos, faz expressas ressalvas em seu texto de que não está sendo analisada na ocasião a hipótese de mercadoria dada em bonificação no regime de substituição tributária" (ibidem). Argumenta que "o EREsp 715.255 invocado junto a r. decisão monocrática, entende que deverá haver nos autos prova de que a bonificação seja estendida a toda a cadeia até atingir o consumidor final" (fl. 909) e que " n o caso dos autos, restou comprovado que a NOVARTIS não efetuou operações de vendas de mercadorias sujeitas à sistemática do ICMS-ST, pois os destinatários são pessoas físicas e não comerciantes pessoas jurídicas, com estabelecimentos inscritos no CADERJ, conforme termos da r. sentença de primeira instância" (ibidem). Sustenta que suas alegações "foram robustamente demonstradas nos autos da presente Ação Anulatória ajuizada pela NOVARTIS através de documentos, análise de legislação e perícia contábil, restando clara a não incidência do ICMS-ST nas operações realizadas pela empresa" (fl. 911). Argumenta que "só pode se falar em substituição tributária se houver operação subsequente tributada, o que não ocorre no presente caso" (fl. 911). Assevera, no mais, que "esse C. Superior Tribunal de Justiça, ao análisar o ER Esp 715.255 entende que deverá haver nos autos prova de que a bonificação seja estendida a toda a cadeia até atingir o consumidor final, o que é exatamente o caso dos autos" (fl. 912). Ao final, requer, não havendo a reconsideração da decisão recorrida, o provimento do agravo interno a fim de que seja conhecido e integralmente provido o apelo nobre. A Agravada apresentou contrarrazões (fls. 921-924) e os autos vieram conclusos. É o relatório. EMENTA DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ICMS-ST (SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA). BONIFICAÇÕES. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. INVIABILIDADE, EM REGRA. NECESSIDADE DE PROVA DA REPERCUSSÃO EM BENEFÍCIO DOS CONSUMIDORES FINAIS. ALEGADA INEXISTÊNCIA DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. SUPOSTA COMPROVAÇÃO DO BENEFÍCIO AO CONSUMIDOR FINAL. SÚMULA N. 7/STJ. REFERÊNCIA AO TEMA N. 144/RG. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Esta Corte diferencia a possibilidade de exclusão de bonificações e descontos incondicionais da base de cálculo do ICMS de acordo com o regime de recolhimento do referido imposto, isto é, se submetido à substituição tributária ou não, permitindo a exclusão no segundo caso (Tema n. 144/STJ) e vedando, em regra, a exclusão no primeiro. 2. No caso de subst ituição tributária, prevalece a compreensão de que, em regra, não é possível a exclusão de bonificações e descontos incondicionais da base de cálculo do ICMS, a menos que esteja devidamente comprovada a repercussão dos descontos/bonificações em benefício dos consumidores finais. 3. A moldura delineada na origem é a de que teria havido substituição tributária. Logo, a inversão dessa premissa, ou seja, o acolhimento da alegação de que, no caso, não teria havido substituição tributária encontra óbice instransponível na Súmula n. 7/STJ. Da mesma forma, para acolher a alegação de que haveria comprovação da repercussão das bonificações em benefício dos consumidores finais, necessário seria incursão no acervo probatório, notadamente, no laudo pericial, a fim de aferir a procedência das alegações da Recorrente, o que, uma vez mais, encontra obstáculo na Súmula n. 7/STJ. 4. As referências ao Tema n. 201/RG e ao direito à restituição do imposto pago antecipadamente quando o fato gerador presumido não se concretizar não foram examinadas pela Corte de origem, apesar da oposição de embargos de declaração, motivo pelo qual está ausente o necessário prequestionamento, nos termos da Súmula n. 211 do STJ. O recurso especial não trouxe a alegação de violação ao art. 1.022 do Código de Processo Civil, a fim de que fosse constatada a eventual omissão por parte da Corte de origem, indispensável, inclusive, para fins de configuração do prequestionamento ficto de matéria estritamente de direito, nos termos do art. 1.025 do Estatuto Processual. Aliás, o caso em tela nem mesmo versa sobre repetição de indébito e, ainda, a verificação da ocorrência efetiva do fato gerador presumido demandaria revolvimento fático probatório, vedado pela Súmula n. 7/STJ. 5. Agravo interno desprovido.