STJ REsp 2190234

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. IMPOSTO DE RENDA. FATO GERADOR. CONTRATO DE ALIENAÇÃO. CLÁUSULA EARN OUT. SUPOSTA OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. SUJEIÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO À CONDIÇÃO SUSPENSIVA. PREVISÃO EM CLÁUSULA CONTRATUAL. SÚMULAS N. 5 E 7 DO STJ. INCIDÊNCIA. CONTRARIEDADE AO ART. 9.º DO CTN. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 284 DO STF. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 6.º DA LINDB E 140 DO DECRETO N. 3.000/1999. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 E 356 DO STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRA DO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. 1. O acórdão proferido pelo Tribunal de origem não possui os vícios suscitados pela parte recorrente, mas apresentou, concretamente, os fundamentos que justificaram a su a conclusão. Como é cediço, o Julgador não está obrigado a rebater, individualmente, todos os argumentos suscitados pelas partes, sendo suficiente que demonstre, fundamentadamente, as razões do seu convencimento. 2. As instâncias de origem concluíram que a cláusula de pagamento em questão reflete uma condição suspensiva, razão pela qual a ocorrência do fato gerador do Imposto de Renda sobre ganho de capital se dá com o implemento da condição, e não quando da celebração do contrato. Consoante destacado pelo Juízo singular, "não se pode entender como disponibilidade jurídica do valor recebido pela aquisição da empresa, mediante a ocorrência de evento futuro e incerto, a data da celebração do negócio jurídico". 3. Desse modo, para alterar a conclusão das instâncias de origem acerca do momento da ocorrência do fato gerador do Imposto de Renda (após a vigência da Lei n. 13.259/2016), seria necessário o exame das cláusulas contratuais apontadas no acórdão impugnado, com o intuito de verificar se o respectivo conteúdo configura previsão de caráter suspensivo, bem como o reexame de provas, o que é vedado em recurso especial, nos termos das Súmulas n. 5 e 7 do STJ. 4. A propósito, em caso idêntico ao retratado nestes autos (mesmo contrato de alienação de participação societária), a Segunda Turma desta Corte Superior, nos autos do AgInt no REsp n. 2.101.034/RJ, não conheceu do recurso especial, tendo em vista, inclusive, a incidência do óbice da Súmula n. 7 do STJ. 5. As razões do recurso especial se limitaram a alegar, genericamente, a ofensa ao art. 9.º do CTN, mas sem particularizar o inciso ou parágrafo que daria suporte à tese recursal. Essa circunstância caracteriza falha de fundamentação do recurso especial, diante da sua natureza vinculada, configurando ausência de delimitação da controvérsia e atraindo a aplicação da Súmula n. 284 do STF. 6. O Tribunal de origem não apreciou a questão sob o enfoque dos arts. 6.º da LINDB e 140 do Decreto n. 3.000/1999, e a parte recorrente não suscitou a questão em seus embargos de declaração, motivo pelo qual está ausente o necessário prequestionamento, nos termos das Súmulas n. 282 e 356 do STF. 7. Conforme jurisprudência desta Corte Superior, a existência de óbice processual, impedindo o conhecimento de questão suscitada com base na alínea a do permissivo constitucional, prejudica a análise da alegada divergência jurisprudencial acerca do mesmo tema. 8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido. RELATÓRIO Trata-se de recurso especial interposto por PEDRO SANTOS RIPPER, com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição da República, contra acórdão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2.ª REGIÃO proferido na Apelação Cível n. 0197170-15.2017.4.02.5101, assim ementado (fls. 692-693): TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. IMPOSTO DE RENDA. FATO GERADOR. CONTRATO DE ALIENAÇÃO. CLÁUSULA EARN OUT. GANHOS FUTUROS. INCIDÊNCIA DO ART. 43, DO CTN. GANHO DE CAPITAL. TRIBUTAÇÃO. MOMENTO DA DISPONIBILIDADE ECONÔMICA. 1. Sentença que julgou improcedente o pedido que objetivava o reconhecimento do direito à aplicação da alíquota de 15%, relativo ao Imposto de Renda sobre ganho de capital, incidente sobre todos os recebimentos decorrentes da cláusula earnout do contrato de alienação de quotas da sociedade alienada datado de 07/08/2015, na forma da Lei nº 8.981/95, antes das alterações promovidas pela Lei nº 13.259/16. 2. O Impetrante era sócio cotista da empresa alienada (BEMOBI). Em 07 de agosto de 2015, o Recorrente e os demais cotistas alienaram o seu controle societário para as empresas Opera Software Brasil Ltda. e Opera Mediaworks Ireland Limited, através do instrumento "Quota Purchase Agreement". 3. A negociação em tela, foi realizada em 07/08/2015, tendo o subitem 1.2 (preço da compra) do contrato esclarecido como seria a forma de pagamento, que se daria nos seguintes termos: (ii) o valor (se houver) que cada Vendedor recebe de acordo com o Percentual de Participação do Vendedor dos pagamentos dos Ganhos Futuros Condicionados (se houver) de acordo com Cláusula (subitem) 1.4. O referido subitem, diz respeito ao pagamento de ganhos futuros condicionados ao desempenho da sociedade empresarial alienada (cláusula earn out), que se dará de forma parcelada. 4. No momento da venda, parte do preço é certo e determinado, enquanto que a outra parte é postergada, pois, dependeria de condições futuras. Assim temos uma parte fixa e uma parte variável. Logo, a earn out é uma parte do preço que pode ser realizada em várias parcelas, vinculada ao cumprimento futuro de metas de desempenho. 5. O fato gerador do Imposto de Renda é a aquisição de disponibilidade de renda ou provento (art. 43, CTN). Assim, ausente tal disponibilidade ao contribuinte, não há a ocorrência do fato gerador e, portanto, não existe a obrigação tributária relativa ao imposto. 6. A incidência do Imposto de Renda sobre o ganho de capital, somente ocorrerá quando ocorrer a efetiva disponibilidade econômica para o alienante, o que no caso, somente ocorrerá com a efetiva disponibilidade de numerários. Pouco importa o nome dado a transação efetivada entre as partes, e, sim, o momento da disponibilidade econômica. 7. A cláusula de pagamento em questão reflete uma condição suspensiva, não havendo a sua efetiva disponibilização de modo a caracterizar o fato gerador do Imposto de Renda. 8. O fato gerador do Imposto de Renda é uma situação de fato, e não jurídica. Assim, aplica-se a regra do art. 116, I, do CTN, segundo a qual se considera ocorrido o fato gerador no momento em que se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios - os quais, tratando-se de pessoas físicas, mantêm estrita dependência com a efetiva aquisição da renda. Precedentes: STJ, REsp 1069372/RJ, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, Segunda Turma, julgado em 07/10/2008, DJe 05/11/2008; TRF4, AG 5015145-03.2016.4.04.0000, Primeira Turma, Relator JORGE ANTONIO MAURIQUE, juntado aos autos em 16/06/2016. 9. Nas alienações, como a ora analisada, o ganho de capital deve ser tributado no momento em que as parcelas são recebidas. 10. Trata-se uma cláusula (earn out) de ganhos futuros, fato que por si só atrai a incidência do art. 43 do CTN. 11. A nova legislação ao alterar as alíquotas do Imposto de Renda, não modificou qualquer critério para sua apuração, eis que este já estava previsto anteriormente, ou seja, que o Imposto de Renda é devido a partir de cada recebimento pelas alienações geradoras do ganho de capital (art. 21, de Lei nº 7.713/88). 12. Trata-se de incidência de lei nova no momento da ocorrência de fato gerador futuro e não de aplicação de norma retroativa. 13. Apelação desprovida. Os embargos de declaração opostos ao julgado foram rejeitados (fls. 728-741). Nas razões do recurso especial, a parte recorrente aponta, além de divergência jurisprudencial, ofensa aos arts. 9.º, 43, 105, 116, inciso I, e 144, todos do Código Tributário Nacional, 140 do Decreto n. 3.000/1999, 21 da Lei n. 7.713/1988, 21 da Lei n. 8.981/1995 e 1.022, inciso II, do CPC. Aduz que a Corte a quo não apreciou todos os argumentos suscitados na origem. Alega que "o fato gerador é a disponibilidade econômica, ou jurídica, o que ocorrer primeiro. No caso concreto, a disponibilidade jurídica nasce com o negócio entabulado em 2015 e não com o auferimento dos valores" (fl. 778). Argumenta que "a exigência do imposto surgiu em agosto de 2015, quando houve a disponibilidade jurídica decorrente da celebração do contrato de alienação de cotas sociais da BEMOBI com preço superior ao de aquisição pelo Recorrente e, por este motivo, a alteração legislativa posterior (Lei nº 13.259/16) não pode ser aplicada à hipótese" (fl. 779). Assinala que, "realizada a operação que repercute em ganho de capital, a sistemática e o cálculo do imposto fica consolidado naquele momento, devendo haver, no máximo, correção monetária em razão do lapso temporal entre o contratado e o pagamento do imposto, conforme recebimentos das prestações" (fl. 786). Contrarrazões às fls. 881-886. O recurso especial não foi admitido. Agravo em recurso especial às fls. 975-1008. Na decisão de fls. 1119-1121, conheci do agravo para determinar sua autuação como recurso especial. É o relatório. EMENTA PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. IMPOSTO DE RENDA. FATO GERADOR. CONTRATO DE ALIENAÇÃO. CLÁUSULA EARN OUT. SUPOSTA OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. SUJEIÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO À CONDIÇÃO SUSPENSIVA. PREVISÃO EM CLÁUSULA CONTRATUAL. SÚMULAS N. 5 E 7 DO STJ. INCIDÊNCIA. CONTRARIEDADE AO ART. 9.º DO CTN. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 284 DO STF. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 6.º DA LINDB E 140 DO DECRETO N. 3.000/1999. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 E 356 DO STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRA DO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. 1. O acórdão proferido pelo Tribunal de origem não possui os vícios suscitados pela parte recorrente, mas apresentou, concretamente, os fundamentos que justificaram a su a conclusão. Como é cediço, o Julgador não está obrigado a rebater, individualmente, todos os argumentos suscitados pelas partes, sendo suficiente que demonstre, fundamentadamente, as razões do seu convencimento. 2. As instâncias de origem concluíram que a cláusula de pagamento em questão reflete uma condição suspensiva, razão pela qual a ocorrência do fato gerador do Imposto de Renda sobre ganho de capital se dá com o implemento da condição, e não quando da celebração do contrato. Consoante destacado pelo Juízo singular, "não se pode entender como disponibilidade jurídica do valor recebido pela aquisição da empresa, mediante a ocorrência de evento futuro e incerto, a data da celebração do negócio jurídico". 3. Desse modo, para alterar a conclusão das instâncias de origem acerca do momento da ocorrência do fato gerador do Imposto de Renda (após a vigência da Lei n. 13.259/2016), seria necessário o exame das cláusulas contratuais apontadas no acórdão impugnado, com o intuito de verificar se o respectivo conteúdo configura previsão de caráter suspensivo, bem como o reexame de provas, o que é vedado em recurso especial, nos termos das Súmulas n. 5 e 7 do STJ. 4. A propósito, em caso idêntico ao retratado nestes autos (mesmo contrato de alienação de participação societária), a Segunda Turma desta Corte Superior, nos autos do AgInt no REsp n. 2.101.034/RJ, não conheceu do recurso especial, tendo em vista, inclusive, a incidência do óbice da Súmula n. 7 do STJ. 5. As razões do recurso especial se limitaram a alegar, genericamente, a ofensa ao art. 9.º do CTN, mas sem particularizar o inciso ou parágrafo que daria suporte à tese recursal. Essa circunstância caracteriza falha de fundamentação do recurso especial, diante da sua natureza vinculada, configurando ausência de delimitação da controvérsia e atraindo a aplicação da Súmula n. 284 do STF. 6. O Tribunal de origem não apreciou a questão sob o enfoque dos arts. 6.º da LINDB e 140 do Decreto n. 3.000/1999, e a parte recorrente não suscitou a questão em seus embargos de declaração, motivo pelo qual está ausente o necessário prequestionamento, nos termos das Súmulas n. 282 e 356 do STF. 7. Conforme jurisprudência desta Corte Superior, a existência de óbice processual, impedindo o conhecimento de questão suscitada com base na alínea a do permissivo constitucional, prejudica a análise da alegada divergência jurisprudencial acerca do mesmo tema. 8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.