STJ AREsp 2873822

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NÃO IMPUGNADOS DE FORMA ESPECÍFICA ALGUNS DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE INADMISSÃO DO APELO NOBRE. SÚMULA N. 182 DO STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A parte agravante, no agravo em recurso especial, deixou de impugnar de forma específica, alguns dos fundamentos da decisão que não admitiu o recurso especial na origem. Incidência da Súmula n. 182 do STJ. 2. Razões recursais baseadas na violação exclusiva de dispositivos constitucionais. Impossibilidade de ascensão do apelo excepcional. Ausência de adequado cotejo analítico quanto ao alegado dissenso pretoriano. 3. Agravo interno desprovido. RELATÓRIO Trata-se de agravo interno interposto por DADC - DISTRIBUIDORA APARECIDA DE GOIANIA DE COSMETICOS LTDA contra decisão da Presidência do Superior Tribunal de Justiça, por meio da qual não foi conhecido o respectivo agravo em recurso especial (fls. 965-966). Na origem, cuida-se de mandado de segurança impetrado pela ora agravante, no qual foi postulada a concessão de ordem para que fosse garantido à insurgente o direito de não se submeter ao chamado DIFAL para não contribuinte nas operações interestaduais que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte de ICMS situado no Distrito Federal, antes de decorrido o prazo de noventa dias da publicação da Lei Complementar n. 190/2022 (fl. 5). Denegada a segurança em primeiro grau (fls. 537-542), a recorrente apelou para a Corte local, que proveu parcialmente o recurso interposto, em acórdão que foi assim ementado (fls. 700-708): APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA (DIFAL - ICMS). EC 87/2015. TEMA 1.093 DO STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. LEI DISTRITAL 5.546/2015. VALIDADE. LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022. PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL. OBSERVÂNCIA DESNECESSÁRIA. INEXISTÊNCIA DE CRIAÇÃO OU MAJORAÇÃO DO TRIBUTO. CONCLUSÃO DO JULGAMENTO DA ADI 7066, 7.070, 7.078. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1.266. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Trata-se de apelação cível interposta contra sentença que, nos autos do mandado de segurança impetrado contra suposto ato praticado pelo Subsecretário da Receita do Distrito Federal, denegou a segurança por considerar, basicamente, que a Lei Distrital n. 5546/2015 é válida e está apta a produzir efeitos após a vigência da LC n. 190/2022. 2. O diferencial de alíquota foi previsto desde a promulgação da Emenda Constitucional n. 87/2015 e cobrado pelos Estados e Distrito Federal na forma do Convênio ICMS n. 93/2015, o qual foi declarado inválido pela Corte Superior, com a consequente modulação dos efeitos. Não há instituição de tributo novo ou sequer sua majoração, descabendo qualquer aplicação do Princípio da Anterioridade Anual ou Nonagesimal. 3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.469 e do Recurso Extraordinário 1.287.019, reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual - ICMS, prevista na legislação estadual e no convênio 93/15, por invasão de campo próprio de Lei Complementar Federal. Os efeitos do julgado foram devidamente modulados, a fim de preservar o equilíbrio financeiro estatal, além de preservar a Segurança Jurídica. 4. Editou-se a Lei Complementar número 190/2022, em 04 de janeiro de 2022, a qual alterou a Lei Complementar n. 87/1996 (Lei Kandir) e regulamentou a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, objetivando o estabelecimento de regras gerais, consoante orientação da Suprema Corte. 5. No julgamento das AD Is 7.066, 7.070 e 7.078, o Supremo Tribunal Federal analisou a incidência dos princípios da anterioridade anual (CF, art. 150, inc. III, b) e da anterioridade nonagesimal (CF, art. 150, inc. III). Finalizado o julgamento em 29/11/2023, o Supremo Tribunal, por maioria, julgou improcedente o pedido deduzido na ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190 ("Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição ) e estabeleceu que a lei complementar passa a produzir efeitos noventa dias da data Federal", de sua publicação, ou seja, o princípio da anterioridade nonagesimal deve ser observado na espécie. Definido no julgamento não ter havido modificação da hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo com a edição da Lei Complementar 190/2022. Ocorreu apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal, que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político, cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição, nem a majoração de tributo. No ponto, reconhecida a 5.1. repercussão geral (Tema 1.266) pelo Supremo Tribunal Federal em 21/08/2023: "Constitucional e Tributário. ICMS. Operações interestaduais de bens e serviços a consumidor final não contribuinte. Diferencial de alíquota - DIFAL. EC 87/2015. Art. 3º da Lei Complementar 190/2022. Aplicabilidade dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal. Art. 150, III, b e c, da Constituição Federal. Tema objeto de análise nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7.066/DF, 7.070/DF e 7.078/CE. Questão constitucional. Potencial multiplicador da controvérsia. Repercussão geral reconhecida. 1. Possui índole constitucional e repercussão geral a controvérsia relativa à incidência das regras da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022. 2. A presente discussão jurídica não se confunde com o objeto do RE 1.287.019/DF, Red. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, tampouco com o objeto do RE 1.221.330/SP, Red. p/ acórdão Min. Alexandre de Moraes, ambos processados e julgados segundo a (RE1.426.271 RG, sistemática da repercussão geral. 3. Repercussão geral reconhecida." Relator(a): MINISTRA PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 21/08/2023, PROCESSO ELETRÔNICO D Je-188 DIVULG 25-08-2023 PUBLIC 28-08-2023) 6. Na espécie, o mandado de segurança foi impetrado em 10/03/2022, ou seja, após o julgamento do Tema 1.093 de repercussão geral pelo STF (24/2/2021), razão pela qual se aplica ao caso a modulação de efeitos estabelecida naquele julgamento. Lado outro, o DIFAL do ICMS poder ser cobrado no exercício de 2022 desde que observado o princípio da anterioridade nonagesimal, ou seja, a exigência de DIFAL deve ser afastada nos 90 (noventa) dias seguintes à data da publicação da Lei Complementar 190/2022 (05/01/2022). 7. Recurso conhecido e parcialmente provido. Foram opostos embargos de declaração (fls. 723-725), os quais foram desprovidos (fls. 756-765). Na ocasião, reconheceu-se apenas a existência de erro material da decisão embargada, conforme acórdão assim ementado (fl. 757). EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. INSUBSISTÊNCIA. EMBARGOS NÃO PROVIDOS. ERRO MATERIAL. DISPOSITIVO DO ACÓRDÃO. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. 1. Nos termos do art. 1.022 do CPC, cabem embargos de declaração na hipótese de a decisão judicial ser omissa, contraditória, obscura ou para correção de erro material. 2. No caso, nenhum vício de omissão pode ser reconhecido no acordão embargado, que foi suficientemente claro, bem definida a conclusão no sentido de dar parcial provimento ao recurso de apelação interposto pelas ora embargante e segunda embargada "para conceder parcialmente a segurança para afastar a exigência do diferencial de alíquota - DIFAL do ICMS somente nos 90 (noventa) dias seguintes à data da publicação da Lei Complementar 190/2022 E mais: segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, "(05/01/2022)." 2.1. o órgão julgador não está obrigado a se manifestar sobre todos os pontos alegados pela parte, mas somente sobre aqueles que entender necessários ao deslinde da controvérsia, de acordo com o livre convencimento motivado" (STJ, AREsp 1658314/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/05/2020, D Je 27/05/2020). 2.2. Reconhecido, de ofício, erro material no dispositivo do acórdão, o que deve ser corrigido. 3. Embargos de declaração conhecidos e desprovidos. O apelo nobre foi inadmitido na origem (fls. 919-922), advindo petição de agravo em recurso especial (fls. 927-937). Neste Sodalício, não se conheceu do agravo em recurso especial (fls. 965-966), ao fundamento de que a parte insurgente teria baseado sua irresignação exclusivamente na violação de artigos da Constituição Federal, o que implica a inviabilidade do apelo excepcional, sob pena de se violar o disposto no art. 102, inciso III, da Constituição Federal, ou seja, usurpar-se a competência do Pretório Excelso. Ainda inconformada, a parte recorrente retorna aos autos com o presente agravo interno (fls. 971-983), ponderando que houve impugnação específica de todos os fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso especial. Foi apresentada resposta ao agravo interno (fls. 991-1002). Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal ofereceu o parecer de fls. 1016-1020, pugnando pelo desprovimento do agravo interno. É o relatório. EMENTA PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NÃO IMPUGNADOS DE FORMA ESPECÍFICA ALGUNS DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE INADMISSÃO DO APELO NOBRE. SÚMULA N. 182 DO STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A parte agravante, no agravo em recurso especial, deixou de impugnar de forma específica, alguns dos fundamentos da decisão que não admitiu o recurso especial na origem. Incidência da Súmula n. 182 do STJ. 2. Razões recursais baseadas na violação exclusiva de dispositivos constitucionais. Impossibilidade de ascensão do apelo excepcional. Ausência de adequado cotejo analítico quanto ao alegado dissenso pretoriano. 3. Agravo interno desprovido.