STJ REsp 2193899

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA EM ESPÉCIE. REGIME DE PRECATÓRIOS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. O acórdão recorrido não possui as omissões suscitadas pela parte recorrente. Ao revés, o Tribunal a quo se manifestou sobre todos os aspectos importantes ao deslinde do feito, adotando argumentação concreta e que satisfaz o dever de fundamentação das decisões judiciais. 2. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que a concessão da segurança para exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS assegura apenas a possibilidade de compensação administrativa dos valores indevidamente recolhidos, com a participação do Fisco e do contribuinte, nos termos do art. 74 da Lei n. 9.430/1996. Não se admite a restituição em espécie na via administrativa, devendo eventual devolução observar o regime de precatórios, conforme o art. 100 da Constituição Federal. 3. O acórdão recorrido também está alinhado à jurisprudência do STJ ao reconhecer a prescrição quinquenal para a compensação dos valores indevidamente recolhidos. A decisão reforça a impossibilidade de restituição administrativa em espécie, em conformidade com o regime de precatórios. 4. Incide na espécie o verbete da Súmula n. 83 do STJ, que dispõe: " n ão se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". O referido enunciado aplica-se também aos recursos interpostos com base na alínea a do permissivo constitucional. 5. As razões do recurso especial, no que se refere à alegação de violação aos arts. 1º e 13 da Lei n. 12.016/2009, estão dissociadas do acórdão recorrido e não impugnam os seus fundamentos, caracterizando a falta de delimitação da controvérsia, o que atrai a incidência da Súmula n. 284 do STF. 6. A existência de óbice processual, impedindo o conhecimento de questão suscitada com base na alínea a do permissivo constitucional, prejudica a análise da alegada divergência jurisprudencial acerca do mesmo tema. 7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido. RELATÓRIO Tr ata-se de recurso especial, interposto pela UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), contra a decisão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO prolatada no julgamento da remessa necessária cível n. 5000636-56.2023.4.03.6109. Na origem, cuida-se de mandado de segurança, impetrado por BANDINI & CIA LTDA., com o propósito de obter a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS destacados em suas notas fiscais de saída de mercadorias, bem como assegurar a compensação ou restituição dos valores indevidamente recolhidos desde 2018, corrigidos monetariamente. O juízo de primeiro grau concedeu parcialmente a segurança pretendida, para determinar a exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais da base de cálculo do PIS e da COFINS, assegurando à impetrante o direito à compensação administrativa dos valores indevidamente recolhidos a partir de 15/3/2017, (..) alternativamente, o direito à restituição judicial (fls. 1152-1157). A Corte a quo, por unanimidade de votos dos integrantes de sua 3ª Turma, deu parcial provimento à remessa necessária, nos termos do acórdão cuja ementa é a seguir transcrita (fls. 1212-1213): TRIBUTÁRIO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 574.706 (TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 69). MODULAÇÃO DOS EFEITOS. MARCO TEMPORAL. FATOS GERADORES OCORRIDOS A PARTIR DE 15/03/2017. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. REPETIÇÃO. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário 574.706, reconhecido como de repercussão geral, em sessão realizada em 15/03/2017 e tendo como relatora a Ministra Cármen Lúcia, estabeleceu a seguinte tese (Tema 69): "O ICMS não faz parte da base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS." 2. Ressalte-se que a alteração introduzida pela Lei n. 12.973/2014 não afasta a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de que o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS. 3. Ademais, na sessão de julgamento de 13/05/2021, ao analisar os embargos de declaração apresentados pela União contra o acórdão proferido no RE n. 574.706/PR, a Suprema Corte estabeleceu que o valor a ser excluído da base de cálculo é o ICMS destacado nas notas fiscais. Na ocasião, foram modulados os efeitos da decisão para após 15/03/2017, exceto para as ações judiciais e administrativas protocoladas até a referida data. 4. A propósito disso, é digno de nota que a própria Suprema Corte vem se manifestando quanto à inteligência do marco temporal a ser considerado para a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS. Pelo menos em quatro decisões monocráticas, os eminentes Ministros do Supremo Tribunal Federal confirmaram que a modulação dos efeitos da decisão proferida no âmbito do Recurso Extraordinário RE n. 574.706 (Tema de Repercussão Geral 69) considerou a data de ocorrência do fato gerador. 5. Dessa forma, os contribuintes têm o direito de excluir o ICMS incidente sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS em relação aos fatos geradores a partir de 15/03/2017. Quanto aos recolhimentos anteriores, a exclusão será devida apenas para os contribuintes que tenham protocolado ações judiciais e administrativas até a data da sessão de julgamento, ocorrida em 15/03/2017. Em ambas as hipóteses, de rigor observar o prazo prescricional de cinco anos. 6. No caso em análise, considerando que a ação foi proposta em 01/03/2023, a parte autora tem direito ao ressarcimento do pagamento indevido do ICMS relativo aos fatos geradores a partir de 15/03/2017, por meio de compensação administrativa, podendo também optar pela repetição do indébito via precatório, nos termos da Súmula n. 461 do Superior Tribunal de Justiça. 7. A compensação administrativa dos valores indevidamente recolhidos, deverá realizá-la somente após o trânsito em julgado da ação, em conformidade com o art. 170-A do CTN e observadas as disposições do art. 74 da Lei n. 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data em que a ação foi ajuizada. Ressalve-se que o contribuinte tem o direito de realizar a compensação de acordo com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (REsp 1.137.738/SP). Não obstante, compete ao Fisco realizar a análise e requerer a documentação necessária para apuração do valor do ICMS a ser excluído, em conformidade com a legislação aplicável, observadas as ressalvas do art. 26-A da Lei n. 11.457/2007. 8. A atualização monetária incide a partir da data em que o tributo foi indevidamente pago (conforme Súmula n. 162 do STJ) até a efetiva compensação. Para realizar os cálculos correspondentes, devem ser utilizados exclusivamente os indexadores estabelecidos por lei para corrigir débitos e/ou créditos de natureza tributária, sendo a taxa Selic o índice aplicável, conforme estipulado pelo art. 39, § 4º, da Lei n. 9.250/1995. 9. Remessa oficial parcialmente provida para restringir o direito à compensação administrativa/restituição judicial aos fatos geradores ocorridos a partir de 15/03/2017, observada a prescrição quinquenal, e esclarecer sobre os parâmetros a serem observados quando da compensação. Os embargos de declaração opostos ao aresto supra (fls. 1260-1265) foram rejeitados (fls. 1260-1265). Nas razões do recurso especial (fls. 1278-1305), interposto com base no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal, a parte recorrente sustentou violação dos seguintes dispositivos legais, além da existência de dissídio jurisprudencial: (i) Arts. 489, § 1º, inciso IV, e 1.022, inciso II, do CPC - alega que o acórdão recorrido foi omisso ao não analisar a aplicação das Súmulas n. 269 e 271 do STF, bem como o Tema n. 831 da Repercussão Geral do STF, além de dispositivos constitucionais e legais relacionados ao mandado de segurança. (ii) Arts. 1º e 13 da Lei n. 12.016/2009; e art. 927, inciso IV, do CPC - argumenta que o acórdão recorrido reconheceu à parte impetrante o direito à restituição por precatório de eventual indébito tributário, deixando de considerar as especificidades do mandado de segurança que representam óbice à restituição via precatório das parcelas pretéritas à impetração. Regularmente intimada, a parte recorrida apresentou contrarrazões ao recurso especial (fls. 1329-1332). O Ministério Público Federal opina, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Odim Brandão Ferreira (fls. 1362-1368), pelo não conhecimento do recurso especial. É o relatório. EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA EM ESPÉCIE. REGIME DE PRECATÓRIOS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. O acórdão recorrido não possui as omissões suscitadas pela parte recorrente. Ao revés, o Tribunal a quo se manifestou sobre todos os aspectos importantes ao deslinde do feito, adotando argumentação concreta e que satisfaz o dever de fundamentação das decisões judiciais. 2. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que a concessão da segurança para exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS assegura apenas a possibilidade de compensação administrativa dos valores indevidamente recolhidos, com a participação do Fisco e do contribuinte, nos termos do art. 74 da Lei n. 9.430/1996. Não se admite a restituição em espécie na via administrativa, devendo eventual devolução observar o regime de precatórios, conforme o art. 100 da Constituição Federal. 3. O acórdão recorrido também está alinhado à jurisprudência do STJ ao reconhecer a prescrição quinquenal para a compensação dos valores indevidamente recolhidos. A decisão reforça a impossibilidade de restituição administrativa em espécie, em conformidade com o regime de precatórios. 4. Incide na espécie o verbete da Súmula n. 83 do STJ, que dispõe: " n ão se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". O referido enunciado aplica-se também aos recursos interpostos com base na alínea a do permissivo constitucional. 5. As razões do recurso especial, no que se refere à alegação de violação aos arts. 1º e 13 da Lei n. 12.016/2009, estão dissociadas do acórdão recorrido e não impugnam os seus fundamentos, caracterizando a falta de delimitação da controvérsia, o que atrai a incidência da Súmula n. 284 do STF. 6. A existência de óbice processual, impedindo o conhecimento de questão suscitada com base na alínea a do permissivo constitucional, prejudica a análise da alegada divergência jurisprudencial acerca do mesmo tema. 7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido.