STJ REsp 2156795

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA. FASE INQUISITORIAL. PARTICIPAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA. CONTRADITÓRIO DIFERIDO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. SÚMULA 523/STF. RECONHECIMENTO DE PESSOAS. ART. 226 DO CPP. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS AUTÔNOMAS. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. DECISÕES FUNDAMENTADAS. INDISPENSABILIDADE DA MEDIDA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. LAPSO TEMPORAL ENTRE AUTORIZAÇÃO E RENOVAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Hipótese na qual a produção antecipada de prova foi deferida e realizada ainda na fase inquisitorial, com a participação da Defensoria Pública, sob contraditório diferido, não havendo demonstração de prejuízo, nos termos do enunciado 523 da Súmula do STF: "No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só anulará se houver prova de prejuízo para o réu". 2. A oitiva antecipada foi devidamente justificada pela possível ausência da testemunha do país, impossibilitando a produção da prova oral em momento posterior. 3. Conquanto o reconhecimento de pessoas deva observar o art. 226 do CPP, "pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório, bem como pode ele se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento" (HC n. 598.886/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 18/12/2020). 4. No caso concreto, ressaltou-se que a demonstração da autoria não se apoiou exclusivamente nos reconhecimentos, mas em depoimentos coesos de vítimas e testemunhas, relatórios de investigação e interrogatórios, elementos autônomos aptos a sustentar a condenação. 5. As decisões de autorização e prorrogação das interceptações telefônicas estão fundamentadas em elementos do inquérito e demonstram a indispensabilidade da medida. A pretensão de infirmar tal conclusão demandaria reexame do conjunto fático-probatório, atraindo o óbice da Súmula 7/STJ. 6. A tese relativa ao lapso temporal entre a autorização e a renovação das interceptações não foi objeto de debate na origem, incidindo a Súmula 211/STJ. 7. Agravo regimental não provido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por VITOR DE CASTRO MARGALHÃO e LUCIANO SANTOS CARDOSO contra decisão que conheceu em parte do recurso especial e, nessa extensão, deu-lhe parcial provimento apenas para reduzir a pena, mantendo os demais termos da condenação. Extrai-se dos autos que os agravantes foram condenados pela prática do crime de concussão, por três vezes, na forma do art. 71 do Código Penal, com penas fixadas em 4 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 22 dias-multa. Irresignada, a defesa interpôs apelação criminal. O Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso para reduzir a pena-base e fixar as penas definitivas em 3 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 16 dias-multa, mantendo os demais termos da condenação, em acórdão assim ementado (e-STJ fls. 2276/2278): APELAÇÕES CRIMINAIS DOS RÉUS. CRIME DE CONCUSSÃO PRATICADO EM CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 316 C/C ART. 71, AMBOS DO CP). IMPOSSIBILIDADE DE ABSOLVIÇÃO DIANTES DAS PROVAS CARREADAS AOS AUTOS. DOSIMETRIA REFEITA DE ACORDO COM OS PARÂMETROS LEGAIS. APELO PROVIDO PARCIALMENTE PARA REDUZIR AS PENAS DEFINITIVAS. I. Consta nos autos que entre os anos de 2017 e 2019, no município de Eunápolis e adjacências, os ora recorrentes, valendo-se do cargo de investigadores da polícia civil, exigiram para si, diretamente, quantias em dinheiro, em prejuízo de diversas vítimas. II. O Juízo da 2ª Vara Crime de Eunápolis os condenou a uma pena definitiva de 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão em regime inicial semiaberto e pagamento de 22 (vinte e dois) dias multa, pela prática do crime previsto no art. 316, do CP (por três vezes), na forma do art. 71, do CP (crime de concussão em continuidade delitiva). Sentença condenatória exarada em 11/03/2022 . Réus soltos em 12/04/2022 , diante da concessão da ordem de habeas corpus. III. A Defesa requer, preliminarmente: a) a nulidade da prova produzida antecipadamente, sob o argumento de que os investigados tinham o direito de ser intimados para constituir advogados, configurando-se inegável cerceamento de defesa, pois a participação da Defensoria Pública foi "ilegítima"; b) a nulidade do reconhecimento fotográfico, diante da violação ao art. 226, do CPP; c) reconhecimento da ilicitude das interceptações telefônicas, sendo nulas as decisões de prorrogações e extensões das interceptações telefônicas, sob o argumento de que foram proferidas sem quaisquer indicações contextuais. No mérito, requerem a absolvição, com fulcro no art. 386, IV, V, VII, do CPP. Subsidiariamente, pugnam pelo redimensionamento da pena aplicada e restituição dos valores bloqueados e bens apreendidos. IV. Preliminares rejeitadas, por ausência de fundamentação plausível. V. Impossibilidade de absolvição. Vislumbra-se que os ora recorrentes praticaram o crime em questão. Os acusados atuavam conjuntamente em Ilhéus/ BA, Porto Seguro/BA e Eunápolis/BA, exigindo vantagens indevidas (pagamento de mensalidades) a cidadãos "colombianos" para que esses explorassem ilegalmente atividade de empréstimo com cobrança de juros abusivos. Depoimentos prestados em Juízo e em sede inquisitorial pelas vítimas são precisos, firmes e uníssonos quanto às condutas dos réus, estando em absoluta conformidade com as demais provas produzidas. VI. Dosimetria refeita. Na primeira fase, o Juizo a quo negativou as "circunstâncias do crime", destacando que são mais gravosas, pois praticada em concursos de agentes, por policiais civis armados, sendo que as vítimas se tratavam de "estrangeiros que estavam no país, certo ou errado, procurando prover as necessidades de seus familiares no país de origem, com vulnerabilidade financeira, social e familiar. Logo, majoro a pena de cada crime de concussão para cada réu em metade". No entanto, reduzo o patamar de aumento para 1/6 (um sexto), para tal circunstância desfavorável, reduzindo-se a pena basilar para 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão. VII. Na segunda fase não concorrem atenuantes/agravantes. VIII. Na terceira fase, reconheço a continuidade delitiva entre os crimes praticados, pois preenchidos os requisitos de ordem objetiva (mesmas condições de tempo, lugar e forma de execução) e subjetiva (unidade de desígnios ou vínculo subjetivo entre os eventos), nos termos do art. 71, do CP, elevando-se a reprimenda na metade (1/2), considerando o intenso sofrimento suportado pelas vítimas que se sentiam constantemente ameaçadas, restando definitiva em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão a ser cumprida em regime inicial aberto e ao pagamento de 16 (dezesseis) dias multa á razão de 1/30 do salário mínimo vigente á época dos fatos. IX. Em relação ao pedido de restituição de bens móveis e valores apreendidos, verifica-se da sentença (ID 28356895) que os proprietários deveriam comparecer em Cartório, no prazo de 90 (noventa) dias, para receber os valores e coisas apreendidos que eram de fato lícitos, entretanto, não consta qualquer certidão nos autos sobre tal comparecimento, portanto, somente após este ato e eventual recusa de restituição que poderá ser instaurado o devido incidente de restituição de coisa apreendida, não sendo este recurso a via eleita adequada para tal pleito. X. Parecer Ministerial pelo conhecimento e improvimento dos apelos. XI. Apelos conhecidos, preliminares rejeitadas e no mérito, providos parcialmente, redimensionando-se as penas definitivas para 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão a ser cumprida em regime inicial aberto e ao pagamento de 16 (dezesseis) dias multa à razão de 1/30 do salário mínimo vigente á época dos fatos. Na sequência, foi interposto recurso especial perante esta Corte, alegando nulidade da produção antecipada de prova pela ausência de defensor constituído pelos agravantes, nulidade dos reconhecimentos fotográficos por inobservância do art. 226 do CPP, ilicitude das interceptações telefônicas por falta de fundamentação concreta e não demonstração da indispensabilidade, além da correção da fração da continuidade delitiva para 1/5 diante de três infrações (e-STJ fls. 2527/2528). O Tribunal a quo admitiu o recurso especial da defesa e inadmitiu o recurso especial ministerial, à luz da Súmula 83/STJ (e-STJ fls. 2453/2458). A decisão agravada conheceu em parte do recurso especial, e deu-lhe parcial provimento para reduzir a pena definitiva de cada agravante para 2 anos, 9 meses e 18 dias de reclusão e 13 dias-multa (e-STJ fls. 2528/2549). Interposto o presente agravo regimental, a defesa sustenta: a nulidade da produção antecipada de prova por ausência de prévia intimação dos agravantes para constituírem defensor de confiança, tratando-se de nulidade absoluta e prejuízo in re ipsa, com violação aos arts. 5º, LIV e LV, da Constituição e 263 do CPP; a nulidade dos reconhecimentos fotográfico e pessoal por inobservância do art. 226 do CPP, com referência à orientação deste Tribunal e à Resolução CNJ n. 484/2022, e tese de contaminação das demais provas por derivação; e a ilicitude das interceptações telefônicas por ausência de fundamentação concreta e de comprovação da indispensabilidade (arts. 4º e 5º da Lei n. 9.296/1996; art. 5º, XII, da Constituição), destacando o hiato de 70 dias entre a autorização (09/08/2019) e a renovação (17/10/2019) e defendendo o afastamento dos óbices das Súmulas 7/STJ e 211/STJ. Requer a reconsideração da decisão agravada ou sua submissão à Turma, com conhecimento integral e provimento do recurso especial (e-STJ fls. 2582/2583). É o relatório. EMENTA PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA. FASE INQUISITORIAL. PARTICIPAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA. CONTRADITÓRIO DIFERIDO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. SÚMULA 523/STF. RECONHECIMENTO DE PESSOAS. ART. 226 DO CPP. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS AUTÔNOMAS. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. DECISÕES FUNDAMENTADAS. INDISPENSABILIDADE DA MEDIDA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. LAPSO TEMPORAL ENTRE AUTORIZAÇÃO E RENOVAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Hipótese na qual a produção antecipada de prova foi deferida e realizada ainda na fase inquisitorial, com a participação da Defensoria Pública, sob contraditório diferido, não havendo demonstração de prejuízo, nos termos do enunciado 523 da Súmula do STF: "No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só anulará se houver prova de prejuízo para o réu". 2. A oitiva antecipada foi devidamente justificada pela possível ausência da testemunha do país, impossibilitando a produção da prova oral em momento posterior. 3. Conquanto o reconhecimento de pessoas deva observar o art. 226 do CPP, "pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório, bem como pode ele se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento" (HC n. 598.886/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 18/12/2020). 4. No caso concreto, ressaltou-se que a demonstração da autoria não se apoiou exclusivamente nos reconhecimentos, mas em depoimentos coesos de vítimas e testemunhas, relatórios de investigação e interrogatórios, elementos autônomos aptos a sustentar a condenação. 5. As decisões de autorização e prorrogação das interceptações telefônicas estão fundamentadas em elementos do inquérito e demonstram a indispensabilidade da medida. A pretensão de infirmar tal conclusão demandaria reexame do conjunto fático-probatório, atraindo o óbice da Súmula 7/STJ. 6. A tese relativa ao lapso temporal entre a autorização e a renovação das interceptações não foi objeto de debate na origem, incidindo a Súmula 211/STJ. 7. Agravo regimental não provido.