STJ RMS 74868

RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. COMUNICADOR SOCIAL DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO AMAPÁ. PREVISAO EDITALÍCIA DE SOMENTE DUAS VAGAS DE AMPLA CONCORRÊNCIA. EXONERAÇÃO DO CANDIDATO CLASSIFICADO EM 2º LUGAR. PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO DA CANDIDATA CLASSIFICADA EM 1º LUGAR NAS VAGAS DESTINADAS AOS CANDIDATOS NEGROS E NA 11ª POSIÇÃO NA ORDEM CLASSIFICATÓRIA GERAL. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA. 1. É pacífico no STF e no STJ o entendimento de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não geram automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. 2. A candidata classificada em 1º lugar nas vagas destinadas a candidatos negros e na 11ª posição na ordem classificatória geral não tem direito líquido e certo à nomeação em vaga decorrente da exoneração do candidato classificado em 2º lugar em certame para o cargo de Comunicador Social da Assembleia Legislativa do Estado do Amapá, que previa em seu edital duas vagas de ampla concorrência de provimento imediato, bem como estabelecia a reserva imediata de vagas para os candidatos negros somente nos cargos com número de vagas igual ou superior a três. 3. Recurso ordinário improvido. RELATÓRIO Trata-se de recurso ordinário em mandado de segurança interposto por DANIELLEN DIAS NEGREIROS com base nos arts. 105, II, "b", da Constituição Federal e 1.027, II, "a", do Código de Processo Civil, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Amapá que denegou a segurança impetrada na origem, nos termos da seguinte ementa (fls. 486/487): MANDADOS DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO DA ALAP - CARGO DE COMUNICADOR SOCIAL/PUBLICIDADE E PROPAGANDA - OFERTA DE DUAS VAGAS PARA AMPLA CONCORRÊNCIA NO EDITAL DO CERTAME - NOMEAÇÃO/POSSE DE DOIS CANDIDATOS - EXONERAÇÃO DE UM DELES, DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO - CANDIDATO APROVADO EM QUARTO LUGAR NA LISTA DE AMPLA CONCORRÊNCIA E CANDIDATA APROVADA EM PRIMEIRO LUGAR DA LISTA DE CANDIDATOS NEGROS - DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO COMPROVADO, EM RELAÇÃO A AMBOS - SEGURANÇA DENEGADA. 1) Como cediço, é consolidado o entendimento no sentido de que, publicado edital de concurso estabelecendo um número específico de vagas, surge para a Administração Pública o dever de nomeação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas divulgados para o referido cargo; 2) Já nos casos de candidatos aprovados fora do número de vagas ou em concurso com previsão de cadastro de reservas, a princípio, não há que se falar em direito líquido e certo à nomeação, existindo, paralelamente aos critérios de conveniência/oportunidade da administração, mera expectativa, a qual alcança a esfera do direito subjetivo somente nas "hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato" (RE nº 837.311 / Tema 784, STF); 3) Na hipótese dos autos, a ALAP realizou concurso público para o provimento de cargos vagos do seu Quadro de Pessoal Permanente e para a formação de cadastro de reserva, regulado pelo Edital nº 001/2019-ALAP, ofertando, especificamente para cargo de "Analista Legislativo/Atividade de Comunicação/Especialidade: Comunicador Social/Publicidade e Propaganda" (B14), apenas duas vagas, ambas destinadas à ampla concorrência, as quais foram devidamente preenchidas; 4) Se, durante o prazo de validade do certame, sobrevém a exoneração de um dos ocupantes dessas vagas, tal circunstância não assegura o direito líquido e certo à nomeação ao candidato aprovado em quarto lugar geral do concurso, tampouco à candidata ocupante do primeiro lugar da lista de candidatos negros, eis que não equivale à criação de uma terceira vaga; 5) Assim, uma vez que nenhum dos impetrantes logrou demonstrar a existência de ação/omissão ilegal ou abusiva pela autoridade impetrada, a denegação da segurança, em relação a ambos, é o caminho natural a ser trilhado; 6) Mandados de segurança conhecidos e ordem denegada. Nas razões recursais (fls. 511-539), alega a recorrente que prestou o concurso público realizado pela Assembleia Legislativa do Amapá para o cargo "B.14 - Analista Legislativo/Comunicador Social/Publicidade e Propaganda", nos termos do seu Edital de Abertura n. 01/2019/ALAP, tendo sido inscrita nas vagas para candidatos negros. Afirma que foram disponibilizadas para provimento imediato apenas 2 (duas) vagas, ambas destinadas à lista de ampla concorrência, tendo sido nomeados os candidatos aprovados em 1º e 2º lugar. Informa, também, que antes do fim da validade do certame foi publicada, a pedido, a exoneração do 2º colocado, e que o 3º colocado teria desistido da vaga em razão da nomeação em outro concurso, o que teria gerado o seu direito líquido e certo à nomeação. Ressalta que, nos termos do item "6.1.3" do edital do certame, impõe-se que "na chamada de classificação, na ordem de convocação, seja o candidato que pertencente ao 1º lugar da lista de cotas reclassificado para a 3ª vaga/posição/chamada da lista global". Aduz que "as duas listas devem ser contempladas em obediência direta à alternância e proporcionalidade exigidas quando da apreciação dos critérios de nomeação dos candidatos cotistas", nos termos da Lei Federal n. 12.990/2014, que estabelece que a reserva de vagas se dará no percentual de 20%. Destaca que o Supremo Tribunal Federal ao estabelecer parâmetros para a administração pública quando do julgamento da ADC n. 41, esclareceu "de modo induvidoso que os percentuais de reserva não podem ser restringidos apenas às vagas ofertadas no edital de abertura". Assevera que "seria demasiadamente forçosa, revelando-se como afronta grave e desarrazoada às garantias fundamentais e ao já pacificado pela ADC 41 do E. Supremo Tribunal Federal, a interpretação no sentido de compreender que a disposição categórica do item 6.1.3 do Edital nº. 01/2019/ALAP exigiria como requisito de convocação a criação do 3º CARGO PÚBLICO". Argumenta, em acréscimo, que, "ao surgir um deserto no panorama do cargo B.14 advindo da vacância, não se fala em "mesma vaga" ou em "mesma convocação", mas em nova vaga para preenchimento do mesmo cargo - a 3ª (terceira) vaga". Requer o provimento do recurso, "a fim de se declare o direito líquido e certo de DANIELLEN DIAS NEGREIROS à nomeação e posse do Cargo B. 14/ Analista Legislativo/ Comunicação Social/Publicidade e Propaganda, com fulcro nos Editais 01/2019/ALAP e 04/2022/ALAP, na Lei 12.990/2014, no entendimento da ADC nº. 41/STF e deste E. STJ, bem como na Constituição Federal". Apresentadas contrarrazões às fls. 575-587 e fls. 619-638. O Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 660-667 pelo desprovimento do recurso. É o relatório. EMENTA RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. COMUNICADOR SOCIAL DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO AMAPÁ. PREVISAO EDITALÍCIA DE SOMENTE DUAS VAGAS DE AMPLA CONCORRÊNCIA. EXONERAÇÃO DO CANDIDATO CLASSIFICADO EM 2º LUGAR. PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO DA CANDIDATA CLASSIFICADA EM 1º LUGAR NAS VAGAS DESTINADAS AOS CANDIDATOS NEGROS E NA 11ª POSIÇÃO NA ORDEM CLASSIFICATÓRIA GERAL. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA. 1. É pacífico no STF e no STJ o entendimento de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não geram automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. 2. A candidata classificada em 1º lugar nas vagas destinadas a candidatos negros e na 11ª posição na ordem classificatória geral não tem direito líquido e certo à nomeação em vaga decorrente da exoneração do candidato classificado em 2º lugar em certame para o cargo de Comunicador Social da Assembleia Legislativa do Estado do Amapá, que previa em seu edital duas vagas de ampla concorrência de provimento imediato, bem como estabelecia a reserva imediata de vagas para os candidatos negros somente nos cargos com número de vagas igual ou superior a três. 3. Recurso ordinário improvido.