STJ REsp 2172316

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. INOCORRÊNCIA. INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. RECONHECIMENTO DE REPERCUSSÃO GERAL DA MÁTERIA NO TEMA 118/STF. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS E SOBRESTAMENTO DO RECURSO NA ORIGEM. 1. A prelibação efetivada pela Vice-Presidência do Tribunal Recorrido não vincula o Superior Tribunal de Justiça, a quem compete o juízo definitivo sobre a presença dos seus pressupostos e requisitos basilares (AgRg no AREsp 2.194.538, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJ 16.04.2024). 2. Hipótese em que a Turma julgadora não permaneceu adstrita aos limites da retratação/conformação, tendo em vista que, para além de aplicar a modulação dos efeitos do RE nº 574.706/PR ao ICMS, afirmou que a pendência de julgamento do RE nº 592.616 (Tema 118/STF) não provoca a necessidade de sobrestamento do feito e reabriu instância, decidindo, também, a matéria relativa à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS com a sua respectiva limitação temporal, não havendo falar em preclusão consumativa acerca do ponto relativo ao ISS. 3. Em que pese o julgamento, por este Superior Tribunal de Justiça, do Tema 634, em que se firmou a tese de que a quantia referente ao ISS compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS, a matéria teve Repercussão Geral reconhecida pelo STF nos autos do RE 592.616 (Tema 118/STF), de modo que, por medida de economia processual e para evitar decisões dissonantes entre a Corte Suprema e o Superior Tribunal de Justiça, o presente Recurso deve aguardar, no Tribunal de origem, a solução no Recurso Extraordinário afetado, viabilizando, assim, o juízo de conformação previsto nos arts. 1.039 e 1.040 do CPC/2015. 4. Agravo em recurso esp ecial conhecido com a determinação de retorno dos autos ao tribunal de origem, com a devida baixa, a fim de que, após a publicação do acórdão paradigma referente ao Tema 118/STF, realize o juízo de adequação, conforme disposto nos artigos 1.039 a 1.041 do Código de Processo Civil. RELATÓRIO Trata-se de agravo interposto pela FAZENDA NACIONAL contra inadmissão, na origem, de recurso especial fundamentado na alínea "a" do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, manejado contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, assim ementado (fl. 709/710): PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REQUISITOS DO ARTIGO ART. 1.022 DO CPC. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÂO DAS IMPETRANTES REJEITADOS. RE 574.706. MODULAÇÃO. TEMA 1279 DO STF. ADEQUAÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA UNIÃO FEDERAL PARCIALMENTE ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES. - Anote-se que os embargos de declaração, a teor do disposto no art. 1.022 do CPC, somente têm cabimento nos casos de obscuridade ou contradição (inc. I), de omissão (inc. II) ou erro material (inc. III). - Acerca do ponto específico da irresignação das impetrantes, o entendimento firmado pelo C. Superior Tribunal de Justiça (REsp. 1.553.568) é no sentido da impossibilidade de fracionamento da sentença, com trânsito em julgado parcial. - No tocante aos embargos de declaração da União federal, a pendência de julgamento do RE nº 592.616 não provoca a necessidade de sobrestamento do presente feito. O fato de ter sido reconhecida a Repercussão Geral não impede a análise do recurso por esta Corte, visto que inexistiu decisão do STF determinando a suspensão, nos termos em que dispõe o §5º do art. 1.035 e inciso II do art. 1.037 do CPC. - Cabe reiterar que a posição do STF sobre o descabimento da inclusão do ICMS na formação da base de cálculo do PIS/COFINS, aplica-se também ao ISS, já que a situação é idêntica. Nesse sentido, o STF vem aplicando o precedente. Destaco os seguintes arestos: RE 1088880 RN, RE 1044194/SC, RE 1082684/RS e ARE 1081527. - Ressalte-se que enquanto não houver expresso pronunciamento daquela Colenda Corte Suprema a respeito da modulação de efeitos em relação ao ISS, de rigor a aplicação da regra geral contida no CTN, ou seja, a prescrição quinquenal. - Quanto ao ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, consoante já explanado, a União Federal opôs embargos de declaração, cujo julgamento foi concluído na data de 13.5.2021 e, por maioria de votos, o Pleno do STF acolheu, em parte, tais embargos, para modular os efeitos do julgado - Cumpre registrar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1452421 (Tema 1279), com repercussão geral, firmou o entendimento nos seguintes termos: "Em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017". - Isto posto, consoante entendimento pacífico do C. Superior Tribunal de justiça, em consonância com os princípios da economia e da celeridade processuais, para efeito de juízo de conformação nos termos do art. 1.040 do CPC, cabível os presentes embargos, com efeitos modificativos, para adequar o julgado ao entendimento fixado pelo E. STF. Neste sentido o entendimento: EDAIRESP - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - 1659435 2017.00.54103-5, NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:06/09/2019. - Portanto, nos termos da decisão do C. STF e, considerando que a presente ação foi protocolada em 28/11/2019, à compensação dos valores indevidamente pagos a título de ICMS incidente sobre a base de cálculo do PIS/COFINS, ocorrerá apenas em relação aos fatos geradores a partir de 15.03.2017. - Embargos de declaração das impetrantes rejeitados. - Embargos de declaração da União Federal parcialmente acolhidos com efeitos infringentes. Preliminarmente, a União alega que a presente causa versa sobre a possibilidade da exclusão do ISS da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS; que o tema já foi decidido pelo Superior Tribunal de Justiça em precedente qualificado, no REsp 1.330.737/SP (Tema 634/STJ), em sentido contrário à tese acolhida pelo acórdão recorrido e que o tema foi afetado em repercussão geral no RE 592.616/RS (Tema 118/STF), ainda pendente de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal, devendo ser determinado o sobrestamento do feito até o julgamento do aludido recurso extraordinário. Alega, ainda, ofensa ao art. 1.022 do CPC aduzindo que o Tribunal a quo se manteve omisso acerca da "(i) necessidade de sobrestamento do feito; (ii) distinção (distinguishing) entre o quanto decidido no RE 574.706 e a matéria versada nos autos, demonstrando que a ratio decidendi aplicada no referido precedente não se ajusta à moldura legal do ISS; (iii) conceitos de receita, receita bruta e faturamento à luz da jurisprudência do E. STF, da doutrina e dos artigos 12, §1º, III, e §5º, do Decreto-Lei 1.598/77, 110 do CTN, 3º da Lei 9.718/98, 1º da Lei nº 10.637/02, 1º da Lei nº 10.833/03 e 195, I, "b", da Constituição Federal." Afirma que a tese firmada no julgamento do RE 574.706/PR (Tema 69), que afastou o ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, é inaplicável à presente hipótese, que versa sobre a exclusão do ISS da base de cálculo das aludidas contribuições. Sustenta, outrossim, contrariedade ao art. 12 do DL 1.598/77; art. 110 do CTN; art. 3º da Lei 9.718/98; art. 1º da Lei 10.637/02; art. 1º da Lei nº 10.833/03 diante de alegada impossibilidade de exclusão do ISSQN, cujo valor integra o conceito de receita bruta, da base de cálculo do PIS e da COFINS. Requer, ao final, "o provimento do presente recurso, para que seja determinado o sobrestamento do processo até o final julgamento do RE 592.616/RS (Tema 118 de Repercussão Geral), bem como seja o v. acórdão anulado ou reformado, reconhecendo-se a impossibilidade de excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS." Às fls. 846/849, o recurso especial da Fazenda Nacional foi inadmitido à motivação de que houve preclusão consumativa quanto à matéria tendo em vista que "A impetrante interpôs apenas recurso extraordinário em face desse acórdão primevo, insurgindo-se tão somente contra a exclusão do ICMS, não tendo formulado uma única linha a respeito do ISS. A questão só veio a ser objeto de impugnação após o segundo acórdão proferido pela Turma julgadora que, adstrita aos limites da retratação, aplicou a modulação de efeitos do RE nº 574.706/PR somente ao ICMS." (fl. 847). Em seu agravo, às fls. 855/863, a Fazenda alega que a decisão que não admitiu o recurso terminou por estruturar-se em considerações de mérito, adentrando, portanto, no âmbito da competência própria do Superior Tribunal de Justiça, único, por expressa determinação constitucional, com competência para julgar o mérito do recurso especial." (fl. 860). Afirma, ainda, que é de rigor a observância do disposto nos artigos 1.039 e 1.040, do Código de Processo Civil, e que "o tema em questão ainda não foi submetido, plenamente, ao julgamento de recurso repetitivo ou com repercussão geral. Assim, diante do preenchimento dos requisitos formais do recurso especial, caberia ao Vice-Presidente do E. TRF1 tão somente encaminhá-lo a este E. Superior Tribunal de Justiça" (fl. 863). Contrarrazões às fls. 866/871. O Ministério Público Federal manifestou-se pela devolução dos autos à origem com o sobrestamento do feito até o final julgamento do RE 592.616/RS (Tema 118/STF), em parecer assim sumariado (fl. 899): DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL DA UNIÃO E RECURSO ESPECIAL DO CONTRIBUINTE. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DO COFINS. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 118 DO STF. PARECER DO MPF PELA DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM, COM O SOBRESTAMENTO DOS RECURSOS, A FIM DE QUE, JULGADO O TEMA, SEJA REALIZADO O JUÍZO DE CONFORMAÇÃO COM O ACÓRDÃO PARADIGMA, NOS TERMOS DO ART. 1.040 DO CPC. É o relatório. EMENTA AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. INOCORRÊNCIA. INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. RECONHECIMENTO DE REPERCUSSÃO GERAL DA MÁTERIA NO TEMA 118/STF. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS E SOBRESTAMENTO DO RECURSO NA ORIGEM. 1. A prelibação efetivada pela Vice-Presidência do Tribunal Recorrido não vincula o Superior Tribunal de Justiça, a quem compete o juízo definitivo sobre a presença dos seus pressupostos e requisitos basilares (AgRg no AREsp 2.194.538, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJ 16.04.2024). 2. Hipótese em que a Turma julgadora não permaneceu adstrita aos limites da retratação/conformação, tendo em vista que, para além de aplicar a modulação dos efeitos do RE nº 574.706/PR ao ICMS, afirmou que a pendência de julgamento do RE nº 592.616 (Tema 118/STF) não provoca a necessidade de sobrestamento do feito e reabriu instância, decidindo, também, a matéria relativa à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS com a sua respectiva limitação temporal, não havendo falar em preclusão consumativa acerca do ponto relativo ao ISS. 3. Em que pese o julgamento, por este Superior Tribunal de Justiça, do Tema 634, em que se firmou a tese de que a quantia referente ao ISS compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS, a matéria teve Repercussão Geral reconhecida pelo STF nos autos do RE 592.616 (Tema 118/STF), de modo que, por medida de economia processual e para evitar decisões dissonantes entre a Corte Suprema e o Superior Tribunal de Justiça, o presente Recurso deve aguardar, no Tribunal de origem, a solução no Recurso Extraordinário afetado, viabilizando, assim, o juízo de conformação previsto nos arts. 1.039 e 1.040 do CPC/2015. 4. Agravo em recurso esp ecial conhecido com a determinação de retorno dos autos ao tribunal de origem, com a devida baixa, a fim de que, após a publicação do acórdão paradigma referente ao Tema 118/STF, realize o juízo de adequação, conforme disposto nos artigos 1.039 a 1.041 do Código de Processo Civil.