STJ AREsp 2736932

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. CADEIA DE ETANOL. REGIME DE TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICO. CREDITAMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS E À COFINS PELO VAREJISTA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Não há falar em violação aos artigos 489, § 1º, incisos IV e VI, e 1.022, parágrafo único, inciso II, do Código de Processo Civil de 2015, quando o órgão julgador, embora de forma sucinta ou contrária à tese da parte, manifesta-se sobre as questões relevantes para o deslinde da controvérsia, expondo os fundamentos que embasaram sua decisão. A mera discordância da parte com o resultado do julgamento ou a não adoção da tese defendida não configura omissão, contradição ou obscuridade aptas a ensejar a nulidade do acórdão. 2. As Leis nº 10.637/2002 (PIS) e nº 10.833/2003 (COFINS) permitiram o creditamento da contribuição ao PIS e da COFINS relativamente a bens adquiridos para revenda, mas vedaram expressamente o aproveitamento de créditos quando a operação de aquisição é sujeita à alíquota zero. 3. A Primeira Seção desta Corte firmou o entendimento de que a permissão contida no art. 17 da Lei 11.033/2004 para que os créditos gerados na aquisição de bens para revenda sejam mantidos quando as respectivas vendas forem efetuadas com alíquota zero ou sem incidência da Contribuição ao PIS/PASEP e COFINS não autoriza a constituição de créditos no caso de bens sujeitos à tributação monofásica (Tema 1093/STJ). 4. O regime de tributação adotado na cadeia do etanol, mesmo com as alterações promovidas pela Lei nº 11.727/2008 ao art. 5º da Lei nº 9.718/98, é monofásico, com a tributação concentrada no produtor/importador ou no distribuidor e alíquota zero para o varejista. 5. Não assiste ao varejista (posto de combustível) qualquer direito a creditamento de PIS/COFINS sobre as aquisições de etanol, seja na sistemática cumulativa ou não cumulativa, em razão da expressa vedação legal (art. 3º, § 2º, II, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003) e da jurisprudência vinculante do STJ (Tema 1.093), seja em razão da exclusão expressa do varejista do direito ao creditamento (§§ 13 a 15 do art. 5º da Lei nº 9.718/98). 6. Agravo conhecido para negar provimento ao recurso especial. RELATÓRIO Trata-se de agravo interposto por POSTO MONTE CARLO MARTINELI BR 153 LTDA, contra inadmissão, na origem, de recurso especial fundamentado nas alíneas "a" e "c" do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, manejado contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, assim ementado (fl. 1056/1058): DIREITO CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS (TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL). ICMS-ST NA BASE DE CÁLCULO DAS MESMAS CONTRIBUINTES. (I) REGIME PLURIFÁSICO DE TRIBUTAÇÃO. EXCLUSÃO (APLICAÇÃO DO MESMO ENTENDIMENTO MANIFESTADO PELO STF NO RE 574.706). PARÂMETROS DA COMPENSAÇÃO. (II) REGIME MONOFÁSICO DE TRIBUTAÇÃO (COMBUSTÍVEIS). LEI 9.990/2000. RECOLHIMENTO INTEGRAL EM ETAPA ANTERIOR DA CADEIA PRODUTIVA. AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE PROCESSUAL DO COMERCIANTE VAREJISTA. 1. Afastada a alegação de nulidade da sentença, pois o d. Juízo analisou as pretensões apresentadas pelo impetrante, firmando conclusão fundamentada pela existência de litispendência com o mandado de segurança 5004108-16.2019.4.03.6106 no que se refere ao pedido de exclusão do ICMS e ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS e, com relação aos demais pleitos, pela ilegitimidade ativa do impetrante. 2. Cabimento da análise do mérito, no presente feito, com relação à pretensão de exclusão do ICMS e ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS quanto aos produtos sujeitos à tributação plurifásica, pois o contribuinte é parte legítima para discutir referida tributação, bem como porque o presente foi impetradomandamus anteriormente ao MS 5004108-16.2019.4.03.6106. A apreciação desta matéria será feita com fundamento no art. 1.013, § 3º, I, do Código de Processo Civil. 3. Após longa controvérsia sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal, no RE 574.706 - Tema 69, submetido à sistemática prevista no art. 543-B do CPC/73, art. 1036 do CPC/15, firmou Tese no sentido de que: O ICMS não compõe a base de . cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. 4. De acordo com o entendimento firmado pela Suprema Corte, a declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS terá eficácia prospectiva, ou seja, somente serão indevidos os recolhimentos efetuados a partir da data do julgamento do mérito do RE 574.706 (15.03.2017), salvo nos casos em que o protocolo da medida judicial ou administrativa houver sido anterior à data desse julgamento. 5. Considerando que a presente ação foi ajuizada em 06.09.2019, o impetrante faz jus à compensação dos valores indevidamente recolhidos a partir de 16.3.2017. 6. A chamada substituição tributária progressiva, prevista no art. 150, § 7º, da Constituição Federal, constitui técnica de tributação que concerne, em síntese, à antecipação do pagamento do tributo pelo contribuinte substituto (responsável tributário) com suporte em uma base de cálculo estimada. 7. O ônus financeiro em apreço, inicialmente assumido por este contribuinte substituto, é repassado ao contribuinte substituído por ocasião da venda da mercadoria. Será este quem arcará com a repercussão econômica do recolhimento efetuado pelo primeiro, pois o valor do tributo pago antecipadamente estará integrado ao custo da mercadoria adquirida pelo substituído. 8. Na linha do que tem decidido esta Terceira Turma, o valor despendido a título de ICMS-ST, conforme destacado na nota fiscal do substituto tributário, não deve compor a base de cálculo das contribuições devidas pelo substituído. Aplicação do mesmo entendimento manifestado pelo STF no julgamento do RE 574.706. 9. A modulação de efeitos determinada pelo STF nos autos do RE 574.706 deve ser aplicada também nas hipóteses em que se determina a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS. 10. O contribuinte poderá realizar a compensação administrativa após o trânsito em julgado da ação (art. 170-A do CTN), com atualização dos valores mediante aplicação da taxa Selic (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995) e observância do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação (15.01.2021). É ressalvado ao contribuinte o direito de proceder a essa compensação em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (REsp 1.137.738/SP - Tema 265 dos recursos repetitivos). 11. A análise e exigência da documentação necessária para apuração dos valores a serem compensados quanto a ambos os tributos (ICMS e ICMS-ST) e a sua correta exclusão, bem como os critérios para a efetivação da compensação cabem ao Fisco, nos termos da legislação de regência, observando-se a revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007, pelo art. 8º da Lei 13.670 de 30 de maio de 2018, que também incluiu o art. 26-A da Lei 11.457/2007, elucidando a aplicabilidade do disposto no art. 74 da Lei 9.430/96, vedando a compensação com as contribuições previdenciárias nele mencionadas. 12. O impetrante atua no comércio varejista de combustíveis para veículos automotores. 13. Há previsão legal de regime monofásico de incidência do PIS e da COFINS para as atividades de produção e comercialização de combustíveis derivados do petróleo e de álcool combustível. Referido regime foi inaugurado com a edição da Lei 9.990/2000, que alterou a redação dos arts. 4º, 5º e 6º da Lei 9.718/1998. 14. A partir dessa inovação legislativa, a tributação das contribuições em apreço passou a se concentrar integralmente na primeira etapa da cadeia produtiva, na qual se encontram as refinarias de petróleo, as quais antecipam o tributo em alíquota única e elevada, de modo a concentrar toda a carga tributária e eximir da tributação os intermediários e revendedores, cujas vendas serão realizadas mediante aplicação de alíquota zero. 15. Com relação ao álcool, a alíquota das contribuições em apreço foi reduzida a zero a partir da inclusão do § 1º ao art. 5º da Lei 9.718/1998, feita pela Lei 11.727/2008. Há, portanto, regime monofásico do PIS e da COFINS para o etanol. 16. O impetrante, na qualidade de comerciante varejista de combustíveis para veículos automotores, figura em etapa posterior da cadeia produtiva (na qualidade de revendedor), sendo beneficiado com a alíquota zero de PIS e COFINS. Ao atuar nessa condição, não possui legitimidade ativa para questionar a exigibilidade da exação, a formação ou eventual majoração de sua base de cálculo, tampouco o regime especial aplicado a produtores, importadores ou distribuidores, pois não participou da relação tributária, seja na condição de contribuinte, seja na qualidade de responsável tributário. Isso porque a dívida perante o Fisco é do próprio substituto tributário, contribuinte que a lei optou por tributar em caráter exclusivo. Precedente do STJ. 17. Com relação à pretensão de auferir os créditos previstos nos arts. 16 da Lei 11.116/2005 e 17 da Lei 11.033/04, a matéria foi objeto de apreciação pelo Superior Tribunal de Justiça em precedente alçado à sistemática dos recursos repetitivos (R Esp 1.894.741/RS - Tema 1093). Na ocasião, foi sedimentado o entendimento no sentido de ser vedada a constituição de créditos de PIS/PASEP e COFINS sobre os componentes do custo de aquisição de bens sujeitos à tributação monofásica (item 1 da Tese 1093). Restou igualmente esclarecido no referido julgado paradigmático que o art. 17 da Lei 11.033/2004 não autoriza a constituição de créditos nas hipóteses de monofasia (item 5 da Tese 1093). 18. Apelação parcialmente provida. Os embargos de declaração opostos pela parte recorrente foram rejeitados (fl. 1124). Em seu recurso especial, POSTO MONTE CARLO MARTINELI BR 153 LTDA alega ofensa aos arts. 489, § 1º, IV e VI, e 1.022 do CPC/15 aduzindo que o Tribunal de origem se manteve omisso e carente de fundamentação acerca das alegações relativas à inexistência de regime monofásico para o etanol ante à dupla incidência na cadeia tributária e à diferença entre alíquota zero, isenção e incidência tributária, considerando que a alíquota zero não tem o condão de afastar o caráter plurifásico de tributação. Alega, outrossim, violação aos artigos 2º e 5º da Lei 9718/98 e artigo 111 do CTN aduzindo, para tanto, que é contribuinte do PIS e da COFINS, ainda que sob alíquota zero, sendo legitimado a pleitear a declaração de inexistência do regime monofásico, e que "a redação dada pela lei 11.727/08 não revogou a contribuição prevista no artigo 5º da Lei nº 9.718/98 devida pelo revendedor e a contribuição positiva devida pelo distribuidor, mas apenas e tão somente reduziu a alíquota do revendedor a zero." Sustenta em suma, que se existe tributação em mais de uma fase, tanto para o produtor ou importador, quanto para o distribuidor, bem assim como para o comerciante, embora em alíquota zero, não há como manter o entendimento de que o regime seja monofásico. Afirma que "a redução da alíquota a zero não é o mesmo que extinguir a incidência tributária sobre a operação. Ora, ainda existe sujeito passivo e base de cálculo instituído pela Lei 9.178/98 sobre determinado fato gerador, especialmente previsto em seu art. 5º, bem como a previsão de alíquota, ainda que esta seja em montante zerado." Assevera, nesse passo, que há diferença entre os institutos de isenção, não incidência e alíquota zero e que esta última, "diferente das anteriores, encontra-se no campo da incidência tributária, há obrigação tributária, mas o valor do tributo é inexistente (aspecto quantitativo), por simples razão matemática, sendo que, a multiplicação da base de cálculo por zero é igual a zero" e que, sendo contribuinte pela previsão no disposto do art. 2º da Lei 9.178/98, mesmo que esteja submetido à alíquota zero, possui legitimidade e interesse de agir. Sustenta, por fim, ofensa ao art. 17 da Lei 11.033/04, tendo em vista que, inexistindo regime monofásico para a cadeia de etanol tal como sustentado nas razões recursais, a comerciante possui o direito de creditar-se das operações realizadas, nos termos do Tema 1093/STJ. Requer, ao final, o provimento do recurso para "declarar a inexistência de regime monofásico para a cadeia de etanol, requer-se a aplicação do Tema 1.093 da repercussão geral do STJ, autorizando a Impetrante a aproveitar os créditos gerados na aquisição de bens sujeitos à não cumulatividade quando as respectivas vendas forem efetuadas com alíquota 0 (zero)." As contrarrazões foram apresentadas às fls. 1274/1299. O Tribunal de origem, às fls. 1327/1335, não admitiu o recurso especial da agravante com fundamento na Súmula 83/STJ. Em seu agravo, às fls. 1348/1354, a recorrente afirma que não tem invocação os precedentes mencionados na decisão agravada, que tratam da cadeia de diesel e gasolina, em regime monofásico, e não se confundem com a cadeia de etanol, que possuiria regime plurifásico, conferindo legitimidade à recorrente para pleitear o creditamento. É o relatório. EMENTA AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. CADEIA DE ETANOL. REGIME DE TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICO. CREDITAMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS E À COFINS PELO VAREJISTA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Não há falar em violação aos artigos 489, § 1º, incisos IV e VI, e 1.022, parágrafo único, inciso II, do Código de Processo Civil de 2015, quando o órgão julgador, embora de forma sucinta ou contrária à tese da parte, manifesta-se sobre as questões relevantes para o deslinde da controvérsia, expondo os fundamentos que embasaram sua decisão. A mera discordância da parte com o resultado do julgamento ou a não adoção da tese defendida não configura omissão, contradição ou obscuridade aptas a ensejar a nulidade do acórdão. 2. As Leis nº 10.637/2002 (PIS) e nº 10.833/2003 (COFINS) permitiram o creditamento da contribuição ao PIS e da COFINS relativamente a bens adquiridos para revenda, mas vedaram expressamente o aproveitamento de créditos quando a operação de aquisição é sujeita à alíquota zero. 3. A Primeira Seção desta Corte firmou o entendimento de que a permissão contida no art. 17 da Lei 11.033/2004 para que os créditos gerados na aquisição de bens para revenda sejam mantidos quando as respectivas vendas forem efetuadas com alíquota zero ou sem incidência da Contribuição ao PIS/PASEP e COFINS não autoriza a constituição de créditos no caso de bens sujeitos à tributação monofásica (Tema 1093/STJ). 4. O regime de tributação adotado na cadeia do etanol, mesmo com as alterações promovidas pela Lei nº 11.727/2008 ao art. 5º da Lei nº 9.718/98, é monofásico, com a tributação concentrada no produtor/importador ou no distribuidor e alíquota zero para o varejista. 5. Não assiste ao varejista (posto de combustível) qualquer direito a creditamento de PIS/COFINS sobre as aquisições de etanol, seja na sistemática cumulativa ou não cumulativa, em razão da expressa vedação legal (art. 3º, § 2º, II, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003) e da jurisprudência vinculante do STJ (Tema 1.093), seja em razão da exclusão expressa do varejista do direito ao creditamento (§§ 13 a 15 do art. 5º da Lei nº 9.718/98). 6. Agravo conhecido para negar provimento ao recurso especial.