STJ REsp 2222634

RECURSO ESPECIAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. APELAÇÃO. PROVIMENTO. INTERESSE DO APELADO. SURGIMENTO. EXCLUSÃO AVALISTA. CONTRADIÇÃO INTERNA. OMISSÕES E OBSCURIDADE. RECONHECIMENTO. RETORNO DOS AUTOS AO PRIMEIRO GRAU. REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL. NECESSIDADE. 1. A controvérsia dos autos resume-se em definir: (i) se houve falha na prestação jurisdicional; (ii) se a prova pericial deve abranger a definição de qual é o título representativo da dívida ou apenas o montante efetivamente pago; (iii) se deveriam ter sido aplicados os efeitos da confissão (iv) se era o caso de fixação de verba honorária, e (v) qual a base de cálculo dos honorários. 2. Provida a apelação, era de rigor a análise das alegações do apelado, que com a improcedência dos embargos do devedor não tinha até aquele momento interesse em recorrer. 3. Constatada a existência de vícios não sanados no acórdão proferido pelo tribunal local, apesar de opostos aclaratórios, é de rigor o reconhecimento da violação do art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015 por negativa de prestação jurisdicional. 4. Na hipótese, com fundamento nos princípios da economia processual e da razoável duração do processo, reconhecida a necessidade de realização de prova pericial pela Corte de origem, os autos devem retornar desde logo ao primeiro grau, para reabertura da instrução probatória, de acordo com os pontos fixados. 5. Recurso especial provido. Agravo em recurso especial prejudicado. RELATÓRIO Trata-se de recurso especial interposto por 2 C GESTÃO DE ATIVOS LTDA., com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, impugnando acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro assim ementado: "APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONTRATUAL E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. OPOSIÇÃO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. APELO DOS EMBARGANTES. CONHECIMENTO E PROVIMENTO DOS RECURSOS. 1. Trata-se de embargos à execução de título Extrajudicial no valor de R$ 8.579.262,17 (oito milhões, quinhentos e setenta e nove mil, duzentos e sessenta e dois reais e dezessete centavos). 2. Alegação de tomada de linha de crédito formalizada por meio de cédula de crédito bancário, no valor de R$30.000,00 (trinta milhões de reais), cujo débito foi novado, amortizado e, posteriormente, integralizado, sem que houvesse baixa bancária da dívida. 3. Sentença que rejeitou os embargos, mantendo hígida a execução ao fundamento de que os embargantes não comprovaram o adimplemento com os valores devidos. 4. Apelos dos embargantes/executados. O recorrente Álvaro Otero, argui preliminar de ilegitimidade passiva ao argumento de ausência de assinatura e anuência no termo de condições adicionais e, no mérito, o primeiro recorrente, bem como os demais, pleiteiam a reforma da sentença, por julgamento extra petita, sustentando que não foram por ela considerados os comprovantes dos depósitos juntados aos autos que demonstram, cabalmente, que a apelada foi a beneficiária dos valores mencionados nos extratos bancários e a comprovação do pagamento integral da dívida, conforme auditoria realizada por empresa contratada, cujo laudo foi juntado aos autos. Pleiteiam o reconhecimento da nulidade do título e, a consequente extinção da execução. 5. Acolhimento da preliminar de ilegitimidade passiva arguida pelo recorrente/executado Álvaro Otero por ausência de assinatura ou anuência nos termos que modificaram as condições do contrato. 6. No mérito, anulação do julgado que se impõe. Contrato de mútuo bancário. Execução de título executivo extrajudicial. Cédula de crédito bancário. Dívida original cotada em R$30.000.000 (trinta milhões de reais). Celebração de termos aditivos que alteraram os valores ao longo dos seis anos, realizados em comum acordo entre os contratantes, notadamente, a empresa CIRRUS Participações Ltda. e o Exequente. 7. Celebração de termo para o estabelecimento de condições adicionais à cédula de crédito bancário, consolidação e reconhecimento de dívida na mesma data da celebração do termo aditivo nº 06 da cédula de crédito bancário. Novação da dívida anterior. Desconstituição do título executivo extrajudicial original, no qual se baseava a execução. Nulidade da execução proposta, na forma do art. 803, I, do CPC. 8. Existência, nos autos do processo, de comprovante de depósitos e transferências bancárias, bem como de documentação correspondente ao pagamento de valores atinentes à dívida original. 9. Sentença que não apreciou devidamente as alegações e toda documentação trazida aos autos do processo. Violação ao art. 93, IX, da Carta Constitucional, assim como aos arts. 11 e 489, §1º, IV do Código de Processo Civil e, ainda, ao verbete da súmula 168 do TJRJ. 10. Recursos conhecidos e providos para acolher a preliminar arguida pelo primeiro apelante e reconhecer a sua ilegitimidade passiva e, no mérito, anular a sentença por fundamentação insuficiente, determinando, ex- oficio que outra seja prolatada, retomando-se a fase instrutória com a realização de prova técnica pericial por expert nomeado pelo Juízo singular" (e-STJ fls. 829/831). Os embargos de declaração opostos por Cirrus Participações Ltda. e Outros e por Álvaro Luiz Alves de Lima Alvares Otero foram acolhidos para correção de erro material e os de 2C Gestão de Ativos foram rejeitados (e-STJ fls. 929/942). Os segundos aclaratórios opostos por Cirrus Participações Ltda. e Outros foi provido para correção de erro material, enquanto o oposto por Álvaro Luiz Alves de Lima Alvares Otero para fixação de honorários advocatícios em 10% (dez por cento) do proveito econômico obtido (e-STJ fls. 1.017/1.028). Em suas razões, 2 C GESTÃO DE ATIVOS LTDA. aponta violação dos seguintes dispositivos legais, com as respectivas teses: (i) artigos 489, § 1º, III e IV, e 1.022, I e II, do Código de Processo Civil (CPC) - porque o acórdão recorrido conteria contradição interna pois, embora tenha reconhecido a existência de 3 (três) pontos controvertidos, com base em um deles, qual seja, a prevalência do Termo de Condições Adicionais sobre o Termo Aditivo nº 6, reconheceu, e portanto de forma prematura, a ilegitimidade passiva de Álvaro Otero. Além disso, seria omisso ao não se manifestar acerca da falta de selo de autenticação do Termo de Condições Adicionais, o que coloca em dúvida sua veracidade e confiabilidade, não tratando, também, do fato de ter sido assinado no mesmo dia do Termo Aditivo, além de prever um valor substancialmente menor do que o efetivamente disponibilizado. Argumenta, ainda, que a Corte de origem não se manifestou acerca da alegação de que nunca houve intenção de exonerar todos avalistas e, quando se pretendeu alguma exoneração, ela foi feita de forma expressa, como ocorreu com a exclusão de Maurício Tadei Barthel Manfredi. Outra questão carente de análise são os efeitos da confissão dos recorridos quanto à condição de avalistas na inicial dos embargos à execução. Aponta, ainda, a existência de obscuridade no acórdão, que deixou de esclarecer o objeto da prova pericial a ser produzida: se alcançaria somente a comprovação dos pagamentos afirmados pelos recorridos ou todo o valor que teria sido pago a título de contrapartida do empréstimo, no montante de R$ 30 milhões. Ressalta que a verificação global dos pagamentos permitirá se chegar à conclusão se o empréstimo foi de fato quitado. (ii) artigo 156 do Código de Processo Civil - porque a prova pericial deve abranger também a análise de qual documento deve prevalecer, o Termo Aditivo nº 6 ou o Termo de Condições Adicionais, matéria que reclama conhecimento técnico e que irá dar suporte à decisão de exclusão ou não do avalista Álvaro Otero da lide, o que não poderia ter sido feito sem esse exame. Ressalta que o Termo de Condições Adicionais, diversamente dos outros documentos do fluxo contratual, não apresenta selo de autenticação, o que coloca em dúvida sua validade, nem tampouco a assinatura dos avalistas. Acrescenta, ainda, que referido documento teria sido celebrado no mesmo dia do Aditivo nº 6 e previa um saldo substancialmente menor, pois enquanto o aditivo falava em um saldo devedor de R$ 40.088.571,84 (quarenta milhões, oitenta e oito mil, quinhentos e setenta e um reais e oitenta e quatro centavos), o Termo de Condições Adicionais reduzia esse montante para R$ 17.003.107,05 (dezessete milhões, três mil cento e sete reais e trinta e cinco centavos). Sublinha sua indignação, questionando "(..) Quem concordaria em reduzir o crédito que tem a receber em quase 50% (R$ 15 milhões aproximadamente), e concordaria em desobrigar os avalistas, sem receber nada em troca Seria essa uma ação altruísta do BCSUL (credor originário) A pergunta é retórica, obviamente, ainda mais considerando a assinatura do Termo Aditivo nº 6 na mesma data" (e-STJ fl. 984). Entende que todas essas questões devem ser objeto de prova técnica, pois dependem de conhecimento específico. (iii) artigos 374, II, e 389 do Código de Processo Civil - porque todos os recorridos confessaram a condição de avalistas na inicial dos embargos à execução, não podendo ser ignorados os efeitos desse ato. Entende que em razão da confissão seria até mesmo desnecessária a produção de provas. (iv) artigo 85, caput, e § 2º, do Código de Processo Civil - porque não é possível a fixação de honorários nesta fase processual, pois a presente controvérsia gira em torno de definir se era caso de exclusão do litisconsorte e a fixação dos honorários deveria ser deixada para a liquidação de sentença. Destaca, de toda forma, que havendo outros litisconsortes, a soma dos honorários devidos a cada um dos patronos não pode ultrapassar o limite legal de 20% (vinte por cento). Ressalta, ainda, que Álvaro somente passou a ser representado por advogado distinto do da Cirrus em apelação, momento em que foi apresentada a tese nova de ilegitimidade, fatores que deveriam ser considerados para a fixação dos honorários. Requer o provimento do recurso especial para que seja anulado o acórdão recorrido e, caso superada essa preliminar, para que a prova pericial abarque a questão da prevalência ou não do Termo de Condições Adicionais e, ainda, para que seja reconstituída a sentença, especialmente com a rejeição da nova tese de ilegitimidade ativa de Álvaro Otero, afastando-se a condenação relativa à verba honorária. Contrarrazões de Cirrus Participações Ltda. e Outros às fls. 1.160/1.178 (e-STJ). Afirmam que o recurso não pode ser conhecido diante da incidência das Súmulas nºs 5, 7 e 211/STJ e 282/STF. Alegam que os embargos de declaração trouxeram questões que até então não tinham sido levantadas, não havendo violação do artigo 1.022 do CPC. Defendem que o conhecimento do recurso demandaria a análise dos objetos contratuais e suas cláusulas, bem como do acervo probatório dos autos. Aduzem que o o reconhecimento da prevalência do Termo de Condições Adicionais em relação ao 6º Aditivo, considerando-se todos os argumentos e provas constantes nos autos, tornou dispensável o enfrentamento específico das alegações da recorrente quanto ao selo de autenticação, valores, avalistas dos instrumentos contratuais e escopo da produção da prova a ser realizada na instância de origem, afastando a necessidade de pronunciamento judicial expresso acerca das referidas questões. Argumentam que a prova pericial deve se restringir a verificar a ocorrência ou não do pagamento integral do valor reconhecido pelo Banco Cruzeiro do Sul como devido na data de 18/11/2009, qual seja, R$ 17.003.107,05 (dezessete milhões, três mil, cento e sete reais e cinco centavos). Afirmam que o Termo de Estabelecimento de Condições Adicionais contou com a autenticação das assinaturas dos representantes da Cirrus mediante carimbo de "visto firmas" com rubrica do banco. Asseveram que não há nenhuma dúvida de que havia intenção de desobrigar os avalistas. Esclarecem que todos os executados figuraram nos embargos de devedor para demonstrar a novação ocorrida, o que já é suficiente para extinguir a execução. Lembram que a legitimidade das partes é condição da ação e pode ser discutida a qualquer tempo. Consideram, por fim, que na fixação dos honorários já foram observados os parâmetros legais, além de terem sido fixado em 10% (dez por cento) sobre o benefício econômico, cujo valor apurado será dividido igualmente entre os embargantes (7), sendo descabida a alegação de que ultrapassaria o montante legal. Requerem o não conhecimento do recurso ou seu não provimento. Contrarrazões de Álvaro Luiz Alves de Lima Alvares Otero às fls. 1.180/1.194 (e-STJ). O recorrido sustenta que o recurso não merece ser conhecido diante da incidência da Súmula nº 284/STF. Aduz que as matérias contidas nos artigos 374, II, e 389 do Código de Processo Civil não foram objeto de prequestionamento. Não fosse isso, entende que o exame do recurso esbarra na censura da Súmula nº 7/STJ diante da necessidade de exame dos contratos e respectivas assinaturas. Alega que foi reconhecida na sentença a prevalência do Termo de Condições Adicionais sobre o 6º Aditivo e como a recorrente não interpôs apelação, essa questão não poderia ter sido modificada. Entende que a execução deve ser extinta pois o Termo de Condições Adicionais não a instrui. Ressalta que o acórdão não padece de nenhum dos vícios dos artigos 489 e 1.022 do CPC. Frisa que sempre afirmou que não foi fiador ou avalista do Termo de Condições Adicionais. Entende, ainda, que foram obedecidos todos requisitos legais para a fixação dos honorários. Requer que o recurso especial não seja admitido e, caso superados os óbices sumulares, que não seja provido. Contra o mesmo acórdão, ÁLVARO LUIZ ALVES DE LIMA OTERO e Outros também interpuseram recurso especial (e-STJ fls. 1.058/1.066) apontando a violação do artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil. Alegam, em apertada síntese, que a base de cálculo dos honorários deveria ser o valor integral da dívida executada e não 1/7 (um sete avos) do valor como entendeu a Corte de origem. Ressaltam que na condição de avalista seria responsável pela integralidade da dívida caso não fosse reconhecida sua ilegitimidade. Argumentam, ainda, que a divisão proporcional da sucumbência, prevista no artigo 87 do Código de Processo Civil somente ocorre quando há mais de um vencedor ou vencido no caso, não sendo essa a situação dos autos, em que existe um único vencedor, pois a demanda prosseguirá em relação aos demais litisconsortes. Citam, em benefício de sua tese, o REsp nº 1.895.919/PR. Requerem que os honorários de sucumbência sejam fixados em 10% (dez por cento) do valor atualizado do crédito objeto da execução. Em virtude da inadmissão do referido recurso na origem, sobreveio agravo em recurso especial (e-STJ fls. 1.254/1.262). Contraminuta de 2C Gestão de Ativos Ltda. às fls. 1.274/1.285 (e-STJ). Afirma que o recurso não pode ser conhecido diante da incidência das Súmulas nº 7 e 83/STJ. Ressalta que depende da análise do contexto fático-probatório dos autos delimitar o que corresponde ao proveito econômico no caso. Ressalta que o cálculo proporcional está baseado no fato de que são 7 (sete) corresponsáveis pela dívida. Lembra que o agravante defendeu ao longo do processo o caráter controvertido dos valores devidos, não podendo agora defender um benefício líquido, certo e imutável para a fixação dos honorários. Aduz que o aresto recorrido ao fixar os honorários de acordo com o proveito econômico obtido pela parte, de forma proporcional à exclusão da demanda, está em consonância com a jurisprudência desta Corte. Argumenta que diante da solidariedade presumida entre os coexecutados e da ausência de elemento indicativo de maior responsabilidade individual de Álvaro, a divisão proporcional do valor exequendo entre os 7 (sete) embargantes era o critério mais justo e técnico para mensuração do proveito econômico indireto obtido. Menciona o REsp nº 1.895.919/PR. Defende que o recurso não deve ser admitido. É o relatório. EMENTA RECURSO ESPECIAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. APELAÇÃO. PROVIMENTO. INTERESSE DO APELADO. SURGIMENTO. EXCLUSÃO AVALISTA. CONTRADIÇÃO INTERNA. OMISSÕES E OBSCURIDADE. RECONHECIMENTO. RETORNO DOS AUTOS AO PRIMEIRO GRAU. REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL. NECESSIDADE. 1. A controvérsia dos autos resume-se em definir: (i) se houve falha na prestação jurisdicional; (ii) se a prova pericial deve abranger a definição de qual é o título representativo da dívida ou apenas o montante efetivamente pago; (iii) se deveriam ter sido aplicados os efeitos da confissão (iv) se era o caso de fixação de verba honorária, e (v) qual a base de cálculo dos honorários. 2. Provida a apelação, era de rigor a análise das alegações do apelado, que com a improcedência dos embargos do devedor não tinha até aquele momento interesse em recorrer. 3. Constatada a existência de vícios não sanados no acórdão proferido pelo tribunal local, apesar de opostos aclaratórios, é de rigor o reconhecimento da violação do art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015 por negativa de prestação jurisdicional. 4. Na hipótese, com fundamento nos princípios da economia processual e da razoável duração do processo, reconhecida a necessidade de realização de prova pericial pela Corte de origem, os autos devem retornar desde logo ao primeiro grau, para reabertura da instrução probatória, de acordo com os pontos fixados. 5. Recurso especial provido. Agravo em recurso especial prejudicado.