STJ HC 1020806

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL MINISTERIAL NO HABEAS CORPUS. INADMISSIBILIDADE DO WRIT COMO SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CONCESSÃO DE OFÍCIO DIANTE DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. CABIMENTO. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. NERVOSISMO E GESTO DE "MEXER NO BOLSO". INSUFICIÊNCIA. PROVAS ILÍCITAS. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O habeas corpus não se presta como sucedâneo de recurso próprio, mas é possível a concessão da ordem, de ofício, quando evidenciado constrangimento ilegal. 2. A busca pessoal sem mandado exige fundada suspeita, amparada em elementos objetivos prévios (CPP, art. 244 c/c art. 240, § 2º). Nervosismo do abordado e gesto de "mexer no bolso" em local conhecido por tráfico, desacompanhados de outros dados externos (investigação, monitoramento, movimentação típica de comércio ilícito etc.), não conferem densidade objetiva suficiente à suspeita. 3. Inadequada a invocação genérica dos arts. 301 e 302 do CPP e do art. 5º, LXI, da CF para dispensar o requisito legal da justa causa da revista pessoal. A admissibilidade de prisão em flagrante não derroga as balizas normativas específicas da medida invasiva. 4. Agravo regimental não provido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO contra decisão que não conheceu do habeas corpus impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 1525490-08.2024.8.26.0228), concedendo, contudo, a ordem de ofício para reconhecer a ilicitude das provas decorrentes de busca pessoal e absolver o agravado. Extrai-se dos autos que o agravado foi condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, além de 500 dias-multa. Irresignada, a defesa interpôs apelação criminal sustentando, em síntese, a nulidade da prova por busca pessoal ilícita e a cabimento da desclassificação da imputação para o crime do art. 28 da Lei n. 11.343/2006. O Tribunal a quo negou provimento à apelação em acórdão assim ementado (e-STJ fl. 15): EMENTA: Direito Penal. Apelação Criminal. Tráfico de Drogas. Recurso desprovido. I. Caso em Exame Jonathan Barbosa de Oliveira Quadra foi condenado por tráfico de drogas, com pena de cinco anos de reclusão em regime fechado e quinhentos dias-multa. A defesa recorreu, alegando nulidade da prova por busca pessoal ilícita e pleiteando absolvição por falta de provas, além de desclassificação para porte de drogas para uso pessoal. II. Questão em Discussão 2. A questão em discussão consiste em analisar (i) a validade da busca pessoal realizada sem mandado e (ii) a possibilidade de desclassificação do crime de tráfico para porte de drogas para uso pessoal. III. Razões de Decidir 3. A busca pessoal foi considerada válida, pois houve fundada suspeita devido ao comportamento do réu em local conhecido por tráfico de drogas. 4. A desclassificação para porte de drogas não foi aceita, dado o volume e a forma de embalagem das drogas, indicando tráfico. IV. Dispositivo e Tese 5. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. A busca pessoal é válida quando há fundada suspeita. 2. A quantidade e forma de embalagem das drogas podem indicar tráfico, mesmo que o réu alegue uso pessoal. Na sequência, foi impetrado habeas corpus perante esta Corte, com pedido de reconhecimento da nulidade da busca pessoal por ausência de fundada suspeita e consequente absolvição. O writ não foi conhecido pela decisão agravada, que, todavia, concedeu a ordem de ofício para reconhecer a ilicitude das provas obtidas na busca pessoal e absolver o agravado nos autos da Ação Penal n. 1525490-08.2024.8.26.0228, com expedição de alvará de soltura (e-STJ fls. 176/179). Interposto o presente agravo regimental, o agravante sustenta, em síntese, a existência de crime em estado de flagrância e de fundadas razões para a abordagem e busca, baseadas em local conhecido por tráfico, nervosismo do agravado e tentativa de esconder objeto nos bolsos; a impossibilidade de revolvimento fático-probatório no habeas corpus; a conformidade da atuação policial e a necessidade de reconhecer que a fundada suspeita não exige certeza, bastando elementos objetivos mínimos, inclusive em prestígio ao direito fundamental à segurança pública. Requer o conhecimento e provimento do agravo regimental, com a reforma da decisão agravada e a revogação da ordem de habeas corpus concedida. É o relatório. EMENTA PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL MINISTERIAL NO HABEAS CORPUS. INADMISSIBILIDADE DO WRIT COMO SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CONCESSÃO DE OFÍCIO DIANTE DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. CABIMENTO. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. NERVOSISMO E GESTO DE "MEXER NO BOLSO". INSUFICIÊNCIA. PROVAS ILÍCITAS. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O habeas corpus não se presta como sucedâneo de recurso próprio, mas é possível a concessão da ordem, de ofício, quando evidenciado constrangimento ilegal. 2. A busca pessoal sem mandado exige fundada suspeita, amparada em elementos objetivos prévios (CPP, art. 244 c/c art. 240, § 2º). Nervosismo do abordado e gesto de "mexer no bolso" em local conhecido por tráfico, desacompanhados de outros dados externos (investigação, monitoramento, movimentação típica de comércio ilícito etc.), não conferem densidade objetiva suficiente à suspeita. 3. Inadequada a invocação genérica dos arts. 301 e 302 do CPP e do art. 5º, LXI, da CF para dispensar o requisito legal da justa causa da revista pessoal. A admissibilidade de prisão em flagrante não derroga as balizas normativas específicas da medida invasiva. 4. Agravo regimental não provido.