STJ HC 1007683

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. ELEMENTOS CONCRETOS INDICATIVOS DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME INICIAL FECHADO. GRAVIDADE CONCRETA. LIMINAR. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Não conhecido o habeas corpus por se tratar de substitutivo de recurso próprio, procede-se ao exame de eventual flagrante ilegalidade, a qual não se verifica na espécie. 2. Mantido o afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com base em elementos concretos do caso: apreensão de expressiva quantidade e variedade de drogas, presença de balança de precisão, seis mil eppendorfs vazios, arma de fogo e confissão do agravante quanto à guarda habitual de entorpecentes mediante pagamento mensal. 3. Tráfico privilegiado afastado, apesar de reconhecido equívoco material quanto à referência à condenação por associação para o tráfico e à reincidência. A conclusão pelo afastamento da minorante está escorreita, diante da suficiência dos demais fundamentos. 4. Regime inicial fechado preservado em razão da gravidade concreta da conduta, nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal e do art. 42 da Lei de Drogas. 5. Ausente teratologia, é inviável a concessão de liminar para suspender a execução da pena. 6. Agravo regimental não provido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por JOSIEL FERNANDO DA SILVA TOLEDO contra decisão do Presidente HERMAN BENJAMIN que indeferiu liminarmente o habeas corpus impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Extrai-se dos autos que o agravante foi condenado, em primeiro grau, pelos crimes dos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006 e do art. 12 da Lei n. 10.826/2003 (posse irregular de arma de fogo), à pena de 8 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 1 ano de detenção, em regime inicial aberto, além de 1.259 dias-multa (e-STJ fls. 142/143). Irresignada, a defesa interpôs apelação. O Tribunal a quo deu parcial provimento para absolver o agravante pelo art. 35 da Lei n. 11.343/2006, redimensionar as reprimendas e manter o regime inicial fechado e a inaplicabilidade do tráfico privilegiado, em acórdão assim ementado (e-STJ fl. 184): APELAÇÃO. Tráfico de drogas e associação para o tráfico. Recursos defensivos. Preliminar de nulidade afastada. Alegação de ilicitude das provas decorrentes de ingresso em domicílio sem mandado judicial. Ingresso autorizado expressamente por um dos réus e estado de flagrância em relação a ambos. Exceção prevista no artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal. Atuação regular dos agentes públicos. Autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas bem demonstradas. Depoimentos dos policiais civis e militares coerentes e em consonância com as demais provas coligidas. Condenação pelo tráfico de drogas mantida. Conjunto probatório insuficiente para a manutenção da condenação pelo delito de associação para o tráfico. Ausência de prova da estabilidade e permanência da associação. Absolvição. Dosimetria. Quantidade e natureza das drogas utilizadas como fundamento exclusivo para majoração da pena-base. Pena- base reduzida ao mínimo legal. Tráfico privilegiado. Inaplicabilidade. Circunstâncias do caso concreto apreensão de expressiva quantidade de drogas, arma de fogo, balança de precisão e 6.000 eppendorfs vazios revelam dedicação a atividades criminosas. Regime inicial fechado mantido, em razão da gravidade concreta dos fatos. Reprimendas redimensionadas. Recursos parcialmente providos. Na sequência, foi impetrado o presente habeas corpus, perante esta Corte, sustentando a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração máxima, e a inadequação do regime inicial fechado (e-STJ fls. 184/185). A ordem, entretanto, foi indeferida liminarmente pela decisão agravada, que, à luz do HC n. 535.063/SP (Terceira Seção), não constatou flagrante ilegalidade a justificar concessão de ofício, destacando elementos concretos para afastar o redutor (quantidade expressiva de drogas, eppendorfs, balança e arma de fogo) e para manter o regime inicial fechado com base na gravidade concreta e nos arts. 33, §§ 2º e 3º, do CP, e 42 da Lei de Drogas (e-STJ fls. 185/188). Interposto o presente agravo regimental (e-STJ fls. 193/208), a defesa sustenta: (i) erro material na decisão agravada ao afirmar condenação pelo art. 35 da Lei n. 11.343/2006 e reincidência, quando o agravante foi absolvido daquele delito e é primário; (ii) necessidade de aplicação do redutor do art. 33, § 4º, por preencher os requisitos legais; (iii) inadequação do afastamento da minorante com base exclusiva na quantidade de drogas; atuação limitada do agravante como "mula", sem habitualidade. Argumenta, ainda, acerca da (iv) ausência de fundamentação concreta para o regime inicial fechado, em afronta às Súmulas 440 do STJ e 718/719 do STF. A defesa requer a reconsideração da decisão agravada para concessão da ordem; subsidiariamente, a apreciação pela Turma, com concessão de liminar para suspender a execução da pena até o julgamento do writ; e, ao final, o provimento do agravo para reconhecer a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e fixar regime inicial compatível. É o relatório. EMENTA PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. ELEMENTOS CONCRETOS INDICATIVOS DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME INICIAL FECHADO. GRAVIDADE CONCRETA. LIMINAR. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Não conhecido o habeas corpus por se tratar de substitutivo de recurso próprio, procede-se ao exame de eventual flagrante ilegalidade, a qual não se verifica na espécie. 2. Mantido o afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com base em elementos concretos do caso: apreensão de expressiva quantidade e variedade de drogas, presença de balança de precisão, seis mil eppendorfs vazios, arma de fogo e confissão do agravante quanto à guarda habitual de entorpecentes mediante pagamento mensal. 3. Tráfico privilegiado afastado, apesar de reconhecido equívoco material quanto à referência à condenação por associação para o tráfico e à reincidência. A conclusão pelo afastamento da minorante está escorreita, diante da suficiência dos demais fundamentos. 4. Regime inicial fechado preservado em razão da gravidade concreta da conduta, nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal e do art. 42 da Lei de Drogas. 5. Ausente teratologia, é inviável a concessão de liminar para suspender a execução da pena. 6. Agravo regimental não provido.