STJ HC 1008398

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL MINISTERIAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CONHECIMENTO. EXAME DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE FLAGRANTE ILEGALIDADE. GUARDA CIVIL MUNICIPAL. POLICIAMENTO OSTENSIVO E COMUNITÁRIO. NECESSIDADE DE FUNDADA SUSPEITA (ARTS. 240, § 2º, E 244, CPP). ATUAÇÃO INVESTIGATIVA INDEVIDA. ABORDAGEM DIAS APÓS O FATO, SEM ESTADO DE FLAGRÂNCIA, E BUSCA PESSOAL SEM JUSTA CAUSA. CONDUÇÃO AO DISTRITO POLICIAL. ILICITUDE DAS PROVAS. FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O habeas corpus, manejado como substitutivo de recurso próprio, não é conhecido, sem prejuízo do exame de ofício para sanar constrangimento ilegal, nos termos da disciplina regimental e da jurisprudência desta Corte. 2. No caso, a guarda civil municipal analisou imagens, identificou previamente o agravado, e, cinco dias após o fato, realizou abordagem, busca pessoal sem apreensão de ilícitos e condução ao distrito policial, sem estado de flagrância e sem fundada suspeita, caracterizando atuação investigativa indevida. 3. A possibilidade de policiamento ostensivo e comunitário não dispensa os requisitos legais da busca pessoal, nem legitima a condução sem flagrante; inválida, portanto, a prova obtida, com incidência da teoria dos frutos da árvore envenenada. 4. Mantida a decisão que concedeu a ordem de ofício para restabelecer a sentença absolutória. 5. Agravo regimental não provido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra decisão que não conheceu do habeas corpus impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (APC n. 1512781-60.2022.8.26.0114), concedendo, todavia, a ordem de ofício para restabelecer a sentença absolutória. Extrai-se dos autos que o agravado foi condenado, em segundo grau, pela prática do crime de furto qualificado (art. 155, § 4º, I, do Código Penal), em reforma à sentença absolutória proferida em primeiro grau (e-STJ fls. 29/30), nos termos do acórdão de e-STJ fls. 29/30, assim ementado: PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. ABSOLVIÇÃO. APELO DO MP. Pretendida condenação do apelado por furto qualificado. Mérito. Atuação em diligências da GCM. Art. 5º, inciso LVI, CR/88 c.c. art. 244, CPP. Validade na atuação subsidiária em segurança pública. Não se vislumbra, no caso, uma abordagem discriminatória, aleatória e mal embasada pelos guardas, que atuam subsidiariamente na tutela de interesses públicos da locais. Poder de polícia. ADPF 995. Declaração de inconstitucionalidade conforme o Texto Maior para as interpretações que excluem GCMs como partes do sistema. Atuação que não é limitada à proteção de bens, serviços e instalações municipais. Provas. Materialidade incontroversa. Autoria demonstrada. Oitivas judiciais do representante da empresa-vítima e dos guardas civis municipais. Apesar da falta de nitidez de imagens no relatório encartado nos autos, o réu, que formalizou confissão na etapa preliminar, identificado até por sua alcunha, foi reconhecido por ser um guardador de carros atuante em um cemitério existente nas imediações do local furtado. Confissão informal coonestada em juízo por meio das provas idôneas, compromissados os relatos dos guardas civis municipais. Qualificadora. Comprovação a partir do acervo probatório. De rigor, pois, a condenação integral do réu. Provimento. Irresignada, a Defensoria Pública impetrou o presente habeas corpus alegando a ilegalidade da atuação da Guarda Civil Municipal que teria realizado abordagem e condução sem estado de flagrância, com base em imagens de câmeras internas do estabelecimento bem como a ausência de fundada suspeita para a busca pessoal e a insuficiência de provas para a condenação, com destaque para a precariedade do reconhecimento pessoal em desconformidade com o art. 226 do Código de Processo Penal (e-STJ fl. 25). Pleiteou, subsidiariamente, a fixação da pena-base no mínimo legal, a desclassificação para furto simples, a fixação do regime aberto e a substituição por penas restritivas de direitos (e-STJ fl. 26). O habeas corpus não foi conhecido pela decisão ora agravada, a qual contudo, concedeu a ordem de ofício para restabelecer a sentença absolutória proferida na ação penal originária (e-STJ fl. 141), por reconhecer a nulidade das provas decorrentes da atuação da Guarda Civil Municipal, entendida como atividade investigativa sem fundada suspeita e sem situação de flagrância (e-STJ fls. 138/140). Interposto o presente agravo regimental, o agravante sustenta: (i) a inadmissibilidade do habeas corpus como substitutivo de recurso próprio; (ii) a inviabilidade de revolvimento fático-probatório na via estreita do mandamus para afastar a suficiência do conjunto probatório; (iii) a inexistência de teratologia, flagrante ilegalidade ou falta de razoabilidade que justifique concessão de ofício. Afirma (iv) a legitimidade da atuação da Guarda Civil Municipal, à luz do Tema 656 do Supremo Tribunal Federal, com possibilidade de policiamento ostensivo e comunitário; (v) a presença de fundada suspeita para a abordagem e a busca pessoal, reputadas válidas; e (vi) a existência de provas independentes, produzidas em juízo sob contraditório, aptas a sustentar a condenação, sendo desinfluente eventual nulidade do reconhecimento pessoal (e-STJ fls. 150/161). Requer o recebimento e processamento do agravo regimental, com submissão a juízo de retratação; e, caso não reconsiderada a decisão, pede o provimento do recurso para reformar o decisum impugnado, declarar o não conhecimento do writ e afastar a concessão de ofício, com manutenção do acórdão condenatório. É o relatório. EMENTA PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL MINISTERIAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CONHECIMENTO. EXAME DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE FLAGRANTE ILEGALIDADE. GUARDA CIVIL MUNICIPAL. POLICIAMENTO OSTENSIVO E COMUNITÁRIO. NECESSIDADE DE FUNDADA SUSPEITA (ARTS. 240, § 2º, E 244, CPP). ATUAÇÃO INVESTIGATIVA INDEVIDA. ABORDAGEM DIAS APÓS O FATO, SEM ESTADO DE FLAGRÂNCIA, E BUSCA PESSOAL SEM JUSTA CAUSA. CONDUÇÃO AO DISTRITO POLICIAL. ILICITUDE DAS PROVAS. FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O habeas corpus, manejado como substitutivo de recurso próprio, não é conhecido, sem prejuízo do exame de ofício para sanar constrangimento ilegal, nos termos da disciplina regimental e da jurisprudência desta Corte. 2. No caso, a guarda civil municipal analisou imagens, identificou previamente o agravado, e, cinco dias após o fato, realizou abordagem, busca pessoal sem apreensão de ilícitos e condução ao distrito policial, sem estado de flagrância e sem fundada suspeita, caracterizando atuação investigativa indevida. 3. A possibilidade de policiamento ostensivo e comunitário não dispensa os requisitos legais da busca pessoal, nem legitima a condução sem flagrante; inválida, portanto, a prova obtida, com incidência da teoria dos frutos da árvore envenenada. 4. Mantida a decisão que concedeu a ordem de ofício para restabelecer a sentença absolutória. 5. Agravo regimental não provido.