STJ AREsp 2815386

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. CONSUMIDOR. AGRAVOS EM RECURSO ESPECIAL. RECURSOS ESPECIAIS DE AMBAS AS PARTES. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. CONTRATO DE PERMUTA DE IMÓVEL POR UNIDADES A SEREM CONSTRUÍDAS. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. LUCROS CESSANTES. TERMO FINAL. ENTREGA DAS CHAVES. NEGATVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. CDC. TEORIA FINALISTA MITIGADA. EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO. SÚMULAS 7, 83 E 182/STJ. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. SENTENÇA ULTRA PETITA. RECURSO PROVIDO QUANTO AO PONTO. AGRAVOS CONHECIDOS. RECURSOS ESPECIAIS CONHECIDOS, SENDO DESPROVIDO O DO ESPÓLIO ESPÓLIO DE ADUCCI CORREIA E PROVIDO EM PARTE O DA SKY EMPREENDIMENTOS LTDA. 1. Reconhecimento de ofício de cláusula abusiva, sem instaurar contraditório específico e em prejuízo da parte, impõe ajuste processual. Julgamento ultra petita. Decota-se esta parte, sem atingir o todo demais válido. 2. A pretensão de alterar o termo final da indenização por lucros cessantes, da data de entrega das chaves para a da expedição do habite-se, sob o argumento de que o imóvel permanecia impróprio para o uso, demanda reexame do conjunto fático-probatório, o que encontra óbice na Súmula 7/STJ. 3. A jurisprudência da Segunda Seção é pacífica na aplicação da Teoria Finalista Mitigada, admitindo a incidência do CDC à adquirente ocasional de imóvel para fins de investimento, quando vulnerável. A revisão da conclusão do Tribunal de origem sobre a existência de vulnerabilidade esbarra no óbice da Súmula 7/STJ. 4. O atraso na entrega de imóvel gera prejuízo presumido (in re ipsa) ao adquirente, sendo devida a indenização por lucros cessantes. Entendimento firmado pela Segunda Seção em recurso representativo de controvérsia (Tema 996 STJ). 5. A exceção do contrato não cumprido foi afastada pelo acórdão recorrido com base em elementos objetivos dos autos (e-STJ, fl. 860), sendo vedada revisão nesta instância especial. 6. Incidência das Súmulas 7 e 83 do STJ para obstar o conhecimento do recurso especial pela alínea a do permissivo constitucional impede a análise da insurgência pela alínea c, relativa ao dissídio jurisprudencial, porquanto ausente a similitude fática e por estar o acórdão recorrido em conformidade com a jurisprudência desta Corte. 8. Agravos em recursos especiais conhecidos. Recursos especiais conhecidos. Desprovido o de ESPÓLIO DE ADUCCI CORREIA e provido em parte o de SKY EMPREENDIMENTOS LTDA. RELATÓRIO Trata-se de agravos em recursos especiais interpostos por ESPÓLIO DE ADUCCI CORREIA (ESPÓLIO DE ADUCCI) e SKY EMPREENDIMENTOS LTDA (SKY) contra decisões que não admitiram seus apelos nobres, manejados com fundamento no art. 105, III, alíneas a e c, da Constituição Federal, perante acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, assim ementado: "APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES. CONTRATO PARTICULAR DE PROMESSA DE PERMUTA DE TERRENO POR ÁREA A SER CONSTRUÍDA E POR FRAÇÕES IDEAIS DO ALUDIDO TERRENO. ALEGADO ATRASO NA ENTREGA DAS UNIDADES AVENÇADAS E CONSEQUENTE DIREITO À PERCEPÇÃO DE LUCROS CESSANTES. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. RECURSO DE AMBAS AS PARTES. 1. ALEGAÇÃO DE INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. NÃO ACOLHIMENTO. PERMUTA QUE REPRESENTA, TÃO SOMENTE, FORMA DIVERSA DE ADIMPLEMENTO DO PREÇO. INTENÇÃO DE AUFERIR LUCRO COM AS UNIDADES, ADEMAIS, QUE NÃO DESNATURA A NATUREZA CONSUMERISTA DA AVENÇA. TEORIA FINALISTA MITIGADA. PRECEDENTES. 2. DEMORA NA ENTREGA DA OBRA IMPUTADA À BUROCRACIA DA PREFEITURA MUNICIPAL. ÓBITO DO ENGENHEIRO RESPONSÁVEL PELA SECRETARIA MUNICIPAL DE PLANEJAMENTO E DEFLAGRAÇÃO PELA POLÍCIA FEDERAL DA OPERAÇÃO "TRATO FEITO". FORTUITOS QUE NÃO AFASTAM A RESPONSABILIDADE QUANTO AO CUMPRIMENTO DO CONTRATO NOS TERMOS AJUSTADOS. 3. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. CONTAGEM EM DIAS CORRIDOS. ADEQUAÇÃO DO CONTRATO. ABUSIVIDADE QUE PERMITE A ATUAÇÃO DE OFÍCIO DO MAGISTRADO. AUSÊNCIA DE JULGAMENTO ULTRA PETITA. 4. ALEGADA EXCEÇÃO DE CONTRATO NÃO CUMPRIDO. PARTE INTERNA DO IMÓVEL INACABADA, SEM AS PROVIDÊNCIAS QUE REMANESCERAM A CARGO DA PARTE AUTORA. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO AFASTA A CONDENAÇÃO OU JUSTIFICA CONCORRÊNCIA DE CULPA. OMISSÃO DA FORNECEDORA PREPONDERANTE AO PREJUÍZO CAUSADO. INADIMPLEMENTO CARACTERIZADO. LUCROS CESSANTES CONFIGURADOS. 5. RECURSO AUTORAL. IMPUGNAÇÃO DO TERMO FINAL CONFERIDO AOS LUCROS CESSANTES. ENTREGA DAS CHAVES. SENTENÇA MANTIDA. 6. HONORÁRIOS RECURSAIS. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. (i) O adquirente de unidade imobiliária, mesmo não sendo o destinatário final do bem e apenas possuindo o intuito de investir ou auferir lucro, poderá encontrar abrigo da legislação consumerista com base na teoria finalista mitigada se tiver agido de boa-fé e não detiver conhecimentos de mercado imobiliário nem expertise em incorporação, construção e venda de imóveis, sendo evidente a sua vulnerabilidade. Em outras palavras, o CDC poderá ser utilizado para amparar concretamente o investidor ocasional (figura do consumidor investidor), não abrangendo em seu âmbito de proteção aquele que desenvolve a atividade de investimento de maneira reiterada e profissional." (STJ, REsp 1785802/SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, j. em 19-2-2019) (ii) a eventual demora de entes públicos não tem o condão de afastar a responsabilidade da tomadora do empreendimento." (AgInt no AREsp 1301822/DF, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, j. em 22-10-2018) (iii) No caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício do imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma (REsp 1729593/SP, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Segunda Seção, j. 25-9-2019). (TJSC, Apelação Cível n. 0301691-28.2014.8.24.0038, de Joinville, rel. Rubens Schulz, Segunda Câmara de Direito Civil, j. em 5-11-2020) (iv) O Código de Defesa do Consumidor é norma de ordem pública, que autoriza a revisão contratual e a declaração de nulidade de pleno direito de cláusulas contratuais abusivas, o que pode ser feito até mesmo de ofício pelo Poder Judiciário. Precedente. (REsp. 1.061.530/RS, afetado à Segunda Seção). (AgRg no REsp n. 334.991/RS, relator Ministro Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador Convocado do TJ/AP), Quarta Turma, julgado em 10/11/2009, DJe de 23/11/2009.)" (e-STJ, fls. 554/555) Embargos de declaração de ESPÓLIO DE ADUCCI foram rejeitados (e-STJ, fls. 636). Nas razões do agravo, ESPÓLIO DE ADUCCI apontou: (1) violação ao art. 1.022, II, do CPC, por omissão do Tribunal estadual em enfrentar o argumento de que o termo final da indenização deveria ser a data da obtenção do "habite-se" ou da individualização das unidades, e não a entrega das chaves; (2) violação aos arts. 389 e 402 do CC, por fixar o termo final da indenização em momento anterior ao efetivo fim do dano; (3) inaplicabilidade das Súmulas 7 e 83 do STJ, pois a controvérsia seria eminentemente jurídica e não demandaria reexame de provas. Houve apresentação de contraminuta por SKY EMPREENDIMENTOS LTDA. (e-STJ, fls. 865/870). Nas razões do agravo, SKY, indicou: (1) inaplicabilidade das Súmulas 7 e 83 do STJ, pois a controvérsia seria eminentemente jurídica e não demandaria reexame de provas; (2) violação ao art. 2º do CDC, por entender que o autor não poderia ser considerado consumidor; (3) violação aos arts. 113, §1º, V, 421, parágrafo único, e 476 do CC, por não reconhecer a exceção do contrato não cumprido; (4) violação aos arts. 141 e 492 do CPC, por julgamento ultra petita ao fixar o termo inicial da indenização em data anterior à requerida pelo autor. Houve apresentação de contraminuta por ESPÓLIO DE ADUCCI (e-STJ, fls. 856/863). É o relatório. EMENTA DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. CONSUMIDOR. AGRAVOS EM RECURSO ESPECIAL. RECURSOS ESPECIAIS DE AMBAS AS PARTES. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. CONTRATO DE PERMUTA DE IMÓVEL POR UNIDADES A SEREM CONSTRUÍDAS. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. LUCROS CESSANTES. TERMO FINAL. ENTREGA DAS CHAVES. NEGATVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. CDC. TEORIA FINALISTA MITIGADA. EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO. SÚMULAS 7, 83 E 182/STJ. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. SENTENÇA ULTRA PETITA. RECURSO PROVIDO QUANTO AO PONTO. AGRAVOS CONHECIDOS. RECURSOS ESPECIAIS CONHECIDOS, SENDO DESPROVIDO O DO ESPÓLIO ESPÓLIO DE ADUCCI CORREIA E PROVIDO EM PARTE O DA SKY EMPREENDIMENTOS LTDA. 1. Reconhecimento de ofício de cláusula abusiva, sem instaurar contraditório específico e em prejuízo da parte, impõe ajuste processual. Julgamento ultra petita. Decota-se esta parte, sem atingir o todo demais válido. 2. A pretensão de alterar o termo final da indenização por lucros cessantes, da data de entrega das chaves para a da expedição do habite-se, sob o argumento de que o imóvel permanecia impróprio para o uso, demanda reexame do conjunto fático-probatório, o que encontra óbice na Súmula 7/STJ. 3. A jurisprudência da Segunda Seção é pacífica na aplicação da Teoria Finalista Mitigada, admitindo a incidência do CDC à adquirente ocasional de imóvel para fins de investimento, quando vulnerável. A revisão da conclusão do Tribunal de origem sobre a existência de vulnerabilidade esbarra no óbice da Súmula 7/STJ. 4. O atraso na entrega de imóvel gera prejuízo presumido (in re ipsa) ao adquirente, sendo devida a indenização por lucros cessantes. Entendimento firmado pela Segunda Seção em recurso representativo de controvérsia (Tema 996 STJ). 5. A exceção do contrato não cumprido foi afastada pelo acórdão recorrido com base em elementos objetivos dos autos (e-STJ, fl. 860), sendo vedada revisão nesta instância especial. 6. Incidência das Súmulas 7 e 83 do STJ para obstar o conhecimento do recurso especial pela alínea a do permissivo constitucional impede a análise da insurgência pela alínea c, relativa ao dissídio jurisprudencial, porquanto ausente a similitude fática e por estar o acórdão recorrido em conformidade com a jurisprudência desta Corte. 8. Agravos em recursos especiais conhecidos. Recursos especiais conhecidos. Desprovido o de ESPÓLIO DE ADUCCI CORREIA e provido em parte o de SKY EMPREENDIMENTOS LTDA.