STJ REsp 2155675

DIREITO DO CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. ROL DE PROCEDIMENTOS DA ANS. MEDICAMENTO OFF LABEL. DANO MORAL. RECURSO NÃO CONHECIDO. I. Caso em exame 1. Recurso especial proveniente de ação de obrigação de fazer cumulada com indenização por danos morais, ajuizada por espólio de segurado contra operadora de plano de saúde, em razão da negativa de cobertura do medicamento Venclexta (Venetoclax), prescrito para o tratamento de síndrome mielodisplásica. 2. O pedido foi julgado improcedente quanto à indenização por danos morais e extinto, sem resolução de mérito, em relação ao fornecimento do medicamento, em razão do falecimento do autor no curso da demanda. O Tribunal de Justiça manteve a sentença, validando a negativa de cobertura com base no rol taxativo da ANS e na legislação aplicável. 3. Embargos de declaração foram rejeitados. O espólio interpôs recurso especial, alegando violação a dispositivos legais e divergência jurisprudencial. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber se é legítima a recusa da operadora de plano de saúde em fornecer medicamento de uso off label, prescrito a segurado portador de grave enfermidade, quando não atendidas as condições excepcionais previstas em lei e nas normas da ANS, e se tal negativa configura ilícito contratual apto a gerar indenização por dano moral. III. Razões de decidir 5. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que o rol de procedimentos da ANS é, em regra, taxativo, admitindo mitigação em hipóteses excepcionais, desde que demonstrada a imprescindibilidade do tratamento, a inexistência de substituto terapêutico eficaz, respaldo científico e prescrição fundamentada pelo médico assistente. 6. No caso concreto, a negativa de cobertura recaiu sobre medicamento registrado na ANVISA, mas de uso off label, sem previsão no rol da ANS e com parecer desfavorável da CONITEC. O falecimento do beneficiário impõe a extinção do pedido de obrigação de fazer, remanescendo apenas o pedido de indenização por dano moral. 7. Modificar o entendimento firmado pelo acórdão recorrido, que concluiu pela ausência de elementos aptos a configurar sofrimento indenizável, demandaria reexame de fatos e provas, providência vedada em sede de recurso especial, conforme a Súmula 7 do STJ. IV. Dispositivo Recurso especial não conhecido. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO HUMBERTO MARTINS (relator): Cuida-se de recurso especial interposto por PASCHOAL AMOROSO, com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS assim ementado (fls. 545 - 573): "CIVIL, DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO COMINATÓRIA E INDENIZATÓRIA. PLANO DE SAÚDE. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INCIDÊNCIA. SEGURADO ACOMETIDO DE ENFERMIDADE GRAVE. TRATAMENTO FARMACOLÓGICO PRESCRITO PELO MÉDICO ASSISTENTE. FOMENTO. RECUSA DA OPERADORA. PACIENTE ACOMETIDO DE SÍNDROME MIELODISPLÁSICA. MEDICAMENTO VENCLEXTA (VENETOCLAX). USO . NATUREZAOFF LABEL EXPERIMENTAL. COBERTURA. PREVISÃO CONTRATUAL E LEGAL. EXCLUSÃO EXPRESSA (LEI Nº 9.656/1998, 10, I; RN ANS Nº 465/21, ARTS. 2º, 17, PARÁGRAFO ÚNICO, I, "C", e 24). ROL TAXATIVO DE COBERTURAS MÍNIMAS. OBSERVÂNCIA. CONTRATO BILATERAL, COMUTATIVO, DE NATUREZA ALEATÓRIA E MUTUALISTA. COBERTURA EXCLUÍDA SEGUNDO AS AUTORIZAÇÕES LEGAIS E NORMATIVAS. ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. MEDICAMENTO DE USO . FORNECIMENTO. EXCEÇÃO. OFF LABEL CONDIÇÕES NÃO REALIZADAS (RN Nº 465/21, ART. 24). MODULAÇÃO CONSOANTE O OBJETO CONTRATADO. OBRIGAÇÃO DE CUSTEIO. IMPOSIÇÃO À OPERADORA. IMPOSSIBILIDADE. RECUSA LEGÍTIMA. ATO ILÍCITO. INEXISTÊNCIA. EXERCÍCIO REGULAR DUM DIREITO LEGALMENTE ASSEGURADO. DANO MORAL. FATO GERADOR. AUSÊNCIA. PEDIDO REJEITADO. APELAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Enlaçando operadora de serviço de plano de saúde como fornecedora e o contratante como destinatário final das coberturas avençadas, inscrevendo-se o liame havido na dicção dos artigos 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor, o contrato de plano de saúde emoldura-se como relação de consumo, sujeitando-se, pois, às regras protetivas derivadas do Código de Defesa do Consumidor, notadamente no que se refere à sujeição do avençado a exegese que se afigure mais consentânea com o objeto do pactuado e com os direitos do segurado (CDC, art. 47). 2. A Resolução Normativa ANS nº 465, de 24 de fevereiro de 2021, ato regulatório editado por derradeiro pela Agência Nacional de Saúde - ANS no exercício dos poderes que lhe foram assegurados pelo legislador especial - Lei nº 9.656/98, art. 10, §4º- incorporando o decidido pelo Supremo Tribunal Federal, ressalva a possibilidade de fornecimento obrigatório de medicamento registrado na Anvisa mas , sem indicação na bula para tratamento da enfermidade correlata ou seja, medicamento para uso off label, quando houver aprovação da sua disponibilização no Sistema Único de Saúde - SUS, nos moldes definidos no disposto no inciso I do parágrafo único do art. 19-T da Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990, o qual estabelece, contudo, duas condições: i) que seu uso tenha sido recomendado pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), demonstradas as evidências científicas sobre a eficácia, a acurácia, a efetividade e a segurança, e esteja padronizado em protocolo estabelecido pelo Ministério da Saúde; ii) ou sejam medicamento e produto recomendados pela Conitec e adquiridos por intermédio de organismos multilaterais internacionais, para uso em programas de saúde pública do Ministério da Saúde e suas entidades vinculadas, nos termos do § 5º do art. 8º da Lei nº 9.782, de 26 de janeiro de 1999. 3. Encerrando o tratamento prescrito o uso de medicamento pois não prevista suaoff label, utilização em bula registrada no órgão setorial competente - ANVISA - e não corroborada por estudos conclusivos recomendando seu uso para tratamento da enfermidade que aflige o paciente beneficiário de plano de saúde, inviável que, ignorando-se a exclusão contratualmente contemplada em conformidade com a Lei dos Planos de Saúde e com a regulação subjacente - Lei nº 9.656/98, art. 10, §4º; RN ANS nº 465, arts. 17, par. Único, I, "c", e 24 -, a operadora seja obrigada a fomentá-lo e custeá-lo à margem do contratado em conformidade com o legalmente autorizado, inclusive porque inviável que, à guisa de se privilegiar o objeto do contratado, seja criada obrigação desguarnecida de sustentação legal ou previsão contratual. 4. A Resolução Normativa ANS nº 465, de 24 de fevereiro de 2021, de forma textual e expressa, na conformação dos poderes normativos conferidos ao órgão regulador pelo legislador especial (art. 2º), estabelecera que, para fins de cobertura, considera-se taxativo o rol de procedimentos e eventos em saúde disposto na Resolução Normativa e seus anexos, podendo as operadoras de planos de assistência à saúde oferecer cobertura maior do que a obrigatória, por sua iniciativa ou mediante previsão no instrumento contratual referente ao correto plano de saúde, devendo essa preceituação ser observada como forma de ser prestigiada a segurança jurídica, resguardado o direito posto e a autonomia de vontade, conquanto se esteja no ambiente de negócio especial com substancial alcance social. 5. A consideração como taxativo, para fins de cobertura mínima e obrigatória, o rol de procedimentos e eventos em saúde estabelecido pelo órgão setorial, sem criar restrições para ampliação mediante construção contratual (RN ANS nº 465.21, art. 2º), tem relevo substancial no ambiente das relações obrigacionais, inclusive as de índole consumerista, à medida em que se considerá-lo como meramente exemplificativo, legitimando que seja elastecido de conformidade com apreensão do exegeta mediante ponderação da prescrição médica segundo doença acobertada, diante da liberdade que o assiste, se desconsidera que se está no ambiente duma relação obrigacional de natureza bilateral, comutativa e onerosa, ainda que de natureza aleatória, onde as coberturas são pautadas, pois, pelo convencionado, por expressarem as mensalidades avençadas, tornando a única obrigação certa a mensalidade convencionada, relegando-se a álea natural do contratado segundo os riscos previstos. 6. Ao se reputar como taxativo, para fins de cobertura mínima e obrigatória, o rol de procedimentos e eventos em saúde estabelecido pelo órgão setorial, sem criar restrições para ampliação mediante construção contratual (RN ANS nº 465.21, art. 2º), não se está mitigando ou restringindo a liberdade do médico nem do paciente na prescrição e no uso de fármaco , mas simplesmente modulando a não off label obrigação de a operadora fornecê-lo, conquanto de não fornecimento obrigatório e não contemplado pelo contrato, preservando-se o direito posto e o contrato celebrado entre as partes. 7. A Corte Superior de Justiça fixara entendimento de que o rol de coberturas mínimas editado pela Agência Nacional de Saúde - ANS é, em regra, taxativo, contemplando exceções que, casuisticamente, podem levar à desconsideração da taxatividade e da ausência de previsão contratual para cobertura do tratamento demandado, e, assim, não se enquadrando a situação concreta nas exceções, pois não evidenciado que o tratamento prescrito é o único apropriado e eficaz para cura da enfermidade que aflige o beneficiário do plano de saúde nem que os demais oferecidos ordinariamente e cobertos são ineficazes, inviável que sejam desconsideradas a taxatividade das coberturas pontuadas pelo órgão setorial e as coberturas contratadas (STJ, ER Esp 1.886.929 e 1.889.704). 8. A Lei dos Planos de Saúde - Lei nº 9.656/98 -, com a nova redação conferida pela Lei nº 14.454/2022 aos §§ 12 e 13 do art. 10 do diploma legal, explicitara que o rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar atualizado pela ANS constitui referência básica para os planos privados de assistência à saúde, estabelecendo que, em caso de tratamento não previsto no referido rol, a cobertura deverá ser autorizada sob uma das seguintes condições: (i) existência de comprovação científica de sua eficácia; (ii) ou existência de recomendações da Conitec; (iii) ou existência de recomendação de, no mínimo, um órgão de avaliação de tecnologias em saúde de renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais. 9. A inovação inserida na Lei dos Planos de Saúde corrobora a taxatividade do rol de coberturas obrigatórias editado pela ANS, estabelecendo a viabilidade de ser assegurada cobertura fora do regulado, como exceção é regra geral, segundo a realização duma das condições pontuadas, as quais não são cumulativas, devendo a exegese dessa preceituação ser ponderada e apreendida segundo a premissa de que o tratamento demandado esteja inserido nas coberturas e que não exista terapêutica farmacológica disponível entre os fármacos dispensados obrigatoriamente, tornando inviável que, defronte exclusão de cobertura autorizada pelo legislador e contratualmente ajustada - cobertura farmacológica em ambiente domiciliar de enfermidade não neoplásica ou ausente do rol de cobertura obrigatória alusivo aos medicamentos antineoplásicos -, seja assegurada em desconformidade com o contrato e com a própria lei de regência, precipuamente quando ausente estudos técnicos corroborando a eficácia do fármaco preceituado à margem do disposto no bulário aprovado pelo órgão regulador (Lei nº 9.656/98, arts. 10 e 12, I, "c", e II, "g"). 10. Conquanto a pretensão que envolve fomento de tratamento por parte de operadora de plano de saúde derive do manancial axiológico derivado dos direitos fundamentais, notadamente do princípio da dignidade da pessoa humana e do direito à saúde a todos constitucionalmente assegurado, e até mesmo do postulado universal decorrente do princípio da busca da felicidade ( ), que jáThe Pursuit of Happyness vem sendo acolhido pelos braços da jurisprudência da Suprema Corte e tem sido utilizado como vetor hermenêutico capaz de fornecer um ideal de Justiça a guiar o julgador na apreciação dessas causas delicadas, não se pode ignorar que se está no ambiente de fomento de prestação de saúde de natureza complementar ao estado, portanto em sede de negócio bilateral e oneroso, conquanto de natureza aleatória, devendo ser pautado, pois, pelo legal e contratualmente estabelecido. 11. Ausente inadimplemento contratual ou ato ilícito imputáveis à operadora de plano de saúde, exaure-se a gênese da responsabilidade civil, que é o ilícito que irradia dano, pois, inexistindo ilícito, não se configura a responsabilidade civil e a conseguinte obrigação de indenizar, deixando o direito invocado desguarnecido, pois lhe falta o elemento essencial da responsabilidade civil, qual seja, a conduta antijurídica, à medida em que, não aferido o agitado descumprimento contratual por parte da fornecedora, sua postura reveste-se de liceidade e qualifica-se como exercício legítimo dos direitos que lhe eram resguardados. 12. Apurado que a operadora atuara no exercício regular do direito que a assiste de apreender a efetiva cobertura do tratamento demandado como pressuposto para seu custeio, negando cobertura a tratamento experimental por compreender o uso de medicamento cujo uso não fora corroboradooff label pelos órgãos governamentais para tratamento da doença que afligira o associado, não afetando a destinação do contrato, a negativa é impassível de ser traduzida como abuso de direito e ato ilícito passível de irradiar dano moral afetando o beneficiário do plano (CC, arts. 188, I; Lei nº 9.656/98, art. 10, I; RN ANS nº 465/21, arts. 2º, 17, par. único, I, "c", e 24). 13. Apelação conhecida e desprovida. Unânime. " Rejeitados os embargos de declaração opostos (fls. 642 - 661). A parte recorrente alega o acórdão estadual o recorrente sustenta que o acórdão contrariou os arts. 10, §12, 35-C, I e 35-F da Lei nº 9.656/1998, os arts. 6º, IV e 51, I do CDC, bem como os arts. 2º e 3º do Estatuto do Idoso e os arts. 186 e 927 do CC, ao validar a negativa de cobertura do medicamento prescrito. Alega, ainda, divergência jurisprudencial, destacando que diversos julgados reconhecem o caráter exemplificativo do rol da ANS e a abusividade da recusa de tratamento indicado por médico credenciado, ao passo que aponta divergência jurisprudencial com arestos desta Corte. Afirma, em síntese, que "o pedido médico foi negado sob a alegação de que não havia previsão de tal fornecimento no rol da ANS. Diante disso, o recorrente ajuizou a presente ação de obrigação de fazer combinada com reparação de danos morais, que teve o pedido de tutela de urgência deferido, com o fornecimento de uma única dose da medicação prescrita. O recorrente veio a óbito (ID 155971872) no curso do processo, havendo a perda do objeto quanto ao fornecimento do medicamento, mas restando a controvérsia quanto à abusividade da negativa e seu consequente reflexo na imposição de dano moral" (fl. 686 - 705). Apresentadas as contrarrazões (fls. 858 - 867), sobreveio o juízo de admissibilidade positivo da instância de origem (fls. 873 - 878). É, no essencial, o relatório. EMENTA DIREITO DO CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. ROL DE PROCEDIMENTOS DA ANS. MEDICAMENTO OFF LABEL. DANO MORAL. RECURSO NÃO CONHECIDO. I. Caso em exame 1. Recurso especial proveniente de ação de obrigação de fazer cumulada com indenização por danos morais, ajuizada por espólio de segurado contra operadora de plano de saúde, em razão da negativa de cobertura do medicamento Venclexta (Venetoclax), prescrito para o tratamento de síndrome mielodisplásica. 2. O pedido foi julgado improcedente quanto à indenização por danos morais e extinto, sem resolução de mérito, em relação ao fornecimento do medicamento, em razão do falecimento do autor no curso da demanda. O Tribunal de Justiça manteve a sentença, validando a negativa de cobertura com base no rol taxativo da ANS e na legislação aplicável. 3. Embargos de declaração foram rejeitados. O espólio interpôs recurso especial, alegando violação a dispositivos legais e divergência jurisprudencial. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber se é legítima a recusa da operadora de plano de saúde em fornecer medicamento de uso off label, prescrito a segurado portador de grave enfermidade, quando não atendidas as condições excepcionais previstas em lei e nas normas da ANS, e se tal negativa configura ilícito contratual apto a gerar indenização por dano moral. III. Razões de decidir 5. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que o rol de procedimentos da ANS é, em regra, taxativo, admitindo mitigação em hipóteses excepcionais, desde que demonstrada a imprescindibilidade do tratamento, a inexistência de substituto terapêutico eficaz, respaldo científico e prescrição fundamentada pelo médico assistente. 6. No caso concreto, a negativa de cobertura recaiu sobre medicamento registrado na ANVISA, mas de uso off label, sem previsão no rol da ANS e com parecer desfavorável da CONITEC. O falecimento do beneficiário impõe a extinção do pedido de obrigação de fazer, remanescendo apenas o pedido de indenização por dano moral. 7. Modificar o entendimento firmado pelo acórdão recorrido, que concluiu pela ausência de elementos aptos a configurar sofrimento indenizável, demandaria reexame de fatos e provas, providência vedada em sede de recurso especial, conforme a Súmula 7 do STJ. IV. Dispositivo Recurso especial não conhecido.