STJ HC 1039689

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ALEGAÇÃO DE QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA E CERCEAMENTO DE DEFESA. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. INADEQUAÇÃO DO WRIT PARA REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DECISÃO QUE INDEFERIU LIMINARMENTE O HABEAS CORPUS MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O habeas corpus foi indeferido liminarmente, com fundamento no art. 210 do RISTJ, por versar sobre nulidades (quebra da cadeia de custódia e cerceamento de defesa) não apreciadas pelo Tribunal de origem, o que impede o exame por esta Corte sob pena de supressão de instância. 2. A mera referência, em relatórios de sentença ou acórdão, à existência da alegação defensiva não se confunde com efetiva deliberação sobre o tema, inexistindo, pois, o necessário prévio enfrentamento. 3. Não evidenciada flagrante ilegalidade apta a justificar atuação excepcional, sendo, ademais, incompatível com a via do habeas corpus o revolvimento fático-probatório pretendido. 4. Agravo regimental não provido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por LUIZ ROBERTO LOPES contra decisão que indeferiu liminarmente o habeas corpus impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 0078692-09.2013.8.26.0050). Extrai-se dos autos que o agravante questiona condenação por concussão (art. 316, caput, do Código Penal), após reforma da sentença absolutória por insuficiência de provas. O Tribunal a quo fixou a pena em 2 anos e 4 meses de reclusão, em regime aberto, substituída por prestação de serviços à comunidade cumulada com prestação pecuniária de 1 salário mínimo, além de 11 dias-multa. Irresignada, a acusação interpôs apelação visando à condenação e ao agravamento da pena e do regime. O Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso ministerial, em acórdão assim ementado (e-STJ fl. 19): APELAÇÃO CONCUSSÃO Sentença absolutória, por insuficiência de provas Pleito ministerial para condenação Cabimento Firmes e seguras palavras do ofendido que, embora não tenha identificado seu interlocutor, entabulou com o réu, como demonstrado na degravação da conversa, redução no valor exigido indevidamente pelos funcionários públicos em razão de suas funções e que não foi maculada pela incrível versão de que acreditou que a pessoa lhe havia feito proposta de compra para carro que vendia na ocasião Condenação de rigor Dosimetria Pleito para exasperação das penas em razão das consequências do crime e fixação do regime fechado Descabimento Não havendo demonstração efetiva de que os reflexos para o ofendido perda de emprego e desfazimento do casamento, foram consequência direta da conduta, suficiente a pena mínima, bem como o regime aberto, com substituição da pena corporal por restritivas de direitos Recurso ministerial parcialmente provido. Na sequência, foi impetrado habeas corpus perante esta Corte, sem pedido liminar, sustentando nulidade da condenação por violação da cadeia de custódia das provas em razão da apreensão de dois CDs e da degravação de apenas um deles, com desaparecimento da outra mídia, o que teria acarretado cerceamento de defesa (e-STJ fls. 113/114). Foram formulados pedidos de reconhecimento da quebra da cadeia de custódia, da nulidade por cerceamento de defesa e, ao final, de absolvição, com alternativas descritas. O habeas corpus foi indeferido liminarmente pela decisão ora agravada, que, com fundamento no art. 210 do RISTJ, assentou a impossibilidade de exame das alegações de quebra da cadeia de custódia e cerceamento de defesa por não terem sido debatidas pelo Tribunal de origem, sob pena de supressão de instância, citando julgados desta Corte no mesmo sentido. Interposto o presente agravo regimental, a defesa sustenta: (i) a inaplicabilidade da supressão de instância no caso concreto, por impossibilidade fático-jurídica de prequestionamento decorrente da ausência de interesse recursal após sentença absolutória, nos termos do art. 577, parágrafo único, do CPP (e-STJ fls. 122/124); (ii) a ciência do Tribunal de origem acerca do desaparecimento do segundo CD, com menção do tema no relatório da sentença e do acórdão condenatório, configurando "prequestionamento implícito" (e-STJ fls. 124/126); e (iii) a ocorrência de flagrante ilegalidade, consubstanciada na quebra da cadeia de custódia (art. 158-A do CPP), no cerceamento de defesa (art. 5º, LV, da Constituição Federal) e na destruição da prova após o trânsito em julgado, circunstâncias que justificariam a intervenção excepcional e até a concessão de habeas corpus de ofício (e-STJ fls. 126/129). Requer ao final: a reconsideração da decisão agravada; subsidiariamente, o provimento do agravo regimental para concessão da ordem de habeas corpus, absolvendo o agravante, com fundamento no art. 386, V, do CPP; ou, ao menos, a anulação do acórdão da 4ª Câmara de Direito Criminal do TJSP, com restabelecimento da sentença absolutória de primeiro grau. É o relatório. EMENTA PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ALEGAÇÃO DE QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA E CERCEAMENTO DE DEFESA. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. INADEQUAÇÃO DO WRIT PARA REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DECISÃO QUE INDEFERIU LIMINARMENTE O HABEAS CORPUS MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O habeas corpus foi indeferido liminarmente, com fundamento no art. 210 do RISTJ, por versar sobre nulidades (quebra da cadeia de custódia e cerceamento de defesa) não apreciadas pelo Tribunal de origem, o que impede o exame por esta Corte sob pena de supressão de instância. 2. A mera referência, em relatórios de sentença ou acórdão, à existência da alegação defensiva não se confunde com efetiva deliberação sobre o tema, inexistindo, pois, o necessário prévio enfrentamento. 3. Não evidenciada flagrante ilegalidade apta a justificar atuação excepcional, sendo, ademais, incompatível com a via do habeas corpus o revolvimento fático-probatório pretendido. 4. Agravo regimental não provido.