STJ REsp 2199044

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. PIS/COFINS. COMÉRCIO DE CIGARROS E CIGARRILHAS. INAPLICABILIDADE DA TESE FIRMADA NO TEMA 228 DO STF. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. 1. A tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 228 da Repercussão Geral não se aplica à hipótese de comercialização de cigarros e cigarrilhas. 2. No julgamento do RE 596.832 RG/RJ, a Suprema Corte assentou que o recolhimento da contribuição ao PIS e da Cofins, no regime de substituição tributária, possui caráter provisório, sendo, portanto, devida a restituição dos valores pagos a maior quando o preço efetivo da operação for inferior ao valor presumido adotado para fins de tributação. 3. Contudo, a tributação incidente sobre o comércio de cigarros não se pauta em base de cálculo presumida, mas em valor legalmente fixado, o que afasta a possibilidade de restituição com fundamento no Tema 228, mesmo em caso de venda por preço inferior ao estipulado. 4. A legislação infraconstitucional aplicável ao setor confere à tributação dos produtos derivados do fumo nítido caráter extrafiscal. Nesse contexto, a elevação legal da base de cálculo não tem como finalidade principal a arrecadação, mas sim o desestimulo ao consumo, visando à proteção da saúde pública e à redução dos custos sociais e econômicos associados ao uso do tabaco. 5. Dessa forma, aplicar a tese do Tema 228 do STF ao comércio de cigarro esvaziaria por completo a finalidade extrafiscal do regime tributário adotado para o setor, inviabilizando a utilização da tributação como instrumento de intervenção estatal orientado à implementação de políticas públicas de saúde. 6. Recurso especial não provido. RELATÓRIO MINISTRO AFRÂNIO VILELA: Em análise, recurso especial interposto pelo POSTO CASTELO BRANCO LTDA. contra acórdão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO, assim ementado: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E COFINS. VENDA DE CIGARROS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. BASE DE CÁLCULO EFETIVA DAS OPERAÇÕES ALEGADAMENTE INFERIOR À PRESUMIDA. PREÇO FINAL TABELADO. NÃO APLICAÇÃO DA TESE DO TEMA STF Nº 228. DISTINÇÃO. No caso da comercialização de cigarros, não se cogita de base de cálculo presumida para apuração do valor recolhido antecipadamente pelos substitutos tributários a título de PIS e COFINS, eis que os cigarros se submetem a regime especial em que o preço final é tabelado, sendo descabida a pretensão do substituído tributário de obter restituição, a pretexto de que a base de cálculo efetiva da operação teria sido inferior à presumida (fl. 193). Os embargos de declaração foram rejeitados. Nas razões recursais, a parte recorrente sustenta que os valores de PIS e Cofins cobrados sobre a diferença entre a base de cálculo efetiva e a base estimada/presumida devem ser restituídos aos contribuinte, sob pena de enriquecimento ilícito por parte do Fisco e de esvaziamento do entendimento firmado no Tema 228 do STF. Ao final, requer: .. seja o presente recurso encaminhado ao STJ e dado integral provimento visando à reforma do acórdão recorrido, a fim de reconhecer o direito do recorrente, para postular a restituição, em regime de substituição tributária, da parcela das contribuições ao PIS e COFINS relativa à diferença entre a base de cálculo presumida e a efetiva na venda de cigarros e cigarrilhas, nos moldes do art. 150, § 7º, da Constituição Federal e do Tema 228 da Repercussão Geral, assegurando, ainda, a compensação/restituição dos valores recolhidos indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos e a correção pela Taxa SELIC desde cada pagamento indevido; c.1) Seja reformado o acórdão para declarar que a base de cálculo dos tributos deve incidir sobre o valor efetivo de venda e não sobre o valor presumido ou pré-determinado, exatamente como ocorreu no leanding case do Tema 228 do STF; Contrarrazões apresentadas às fls. 260-262. É o relatório. EMENTA TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. PIS/COFINS. COMÉRCIO DE CIGARROS E CIGARRILHAS. INAPLICABILIDADE DA TESE FIRMADA NO TEMA 228 DO STF. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. 1. A tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 228 da Repercussão Geral não se aplica à hipótese de comercialização de cigarros e cigarrilhas. 2. No julgamento do RE 596.832 RG/RJ, a Suprema Corte assentou que o recolhimento da contribuição ao PIS e da Cofins, no regime de substituição tributária, possui caráter provisório, sendo, portanto, devida a restituição dos valores pagos a maior quando o preço efetivo da operação for inferior ao valor presumido adotado para fins de tributação. 3. Contudo, a tributação incidente sobre o comércio de cigarros não se pauta em base de cálculo presumida, mas em valor legalmente fixado, o que afasta a possibilidade de restituição com fundamento no Tema 228, mesmo em caso de venda por preço inferior ao estipulado. 4. A legislação infraconstitucional aplicável ao setor confere à tributação dos produtos derivados do fumo nítido caráter extrafiscal. Nesse contexto, a elevação legal da base de cálculo não tem como finalidade principal a arrecadação, mas sim o desestimulo ao consumo, visando à proteção da saúde pública e à redução dos custos sociais e econômicos associados ao uso do tabaco. 5. Dessa forma, aplicar a tese do Tema 228 do STF ao comércio de cigarro esvaziaria por completo a finalidade extrafiscal do regime tributário adotado para o setor, inviabilizando a utilização da tributação como instrumento de intervenção estatal orientado à implementação de políticas públicas de saúde. 6. Recurso especial não provido.