STJ REsp 2135871

TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ARTS. 146 DO CTN E 493 DO CPC. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. PIS/COFINS. COMÉRCIO DE CIGARROS E CIGARRILHAS. INAPLICABILIDADE DA TESE FIRMADA NO TEMA 228 DO STF. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO. 1. Os arts. 146 do CTN e 493 do CPC não foram objeto de análise pelo Tribunal de origem, tampouco foram opostos embargos de declaração com o objetivo de sanar eventual omissão. Ausente, portanto, o requisito do prequestionamento, ainda que de forma implícita, incidem, no ponto, por analogia, as Súmulas 282 e 356 do STF . 2. A tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 228 da Repercussão Geral não se aplica à hipótese de comercialização de cigarros e cigarrilhas. 3. No julgamento do RE 596.832 RG/RJ, a Suprema Corte assentou que o recolhimento da contribuição ao PIS e da Cofins, no regime de substituição tributária, possui caráter provisório, sendo, portanto, devida a restituição dos valores pagos a maior quando o preço efetivo da operação for inferior ao valor presumido adotado para fins de tributação. 4. Contudo, a tributação incidente sobre o comércio de cigarros não se pauta em base de cálculo presumida, mas em valor legalmente fixado, o que afasta a possibilidade de restituição com fundamento no Tema 228, mesmo em caso de venda por preço inferior ao estipulado. 5. A legislação infraconstitucional aplicável ao setor confere à tributação dos produtos derivados do fumo nítido caráter extrafiscal. Nesse contexto, a elevação legal da base de cálculo não tem como finalidade principal a arrecadação, mas sim o desestimulo ao consumo, visando à proteção da saúde pública e à redução dos custos sociais e econômicos associados ao uso do tabaco. 6. Dessa forma, aplicar a tese do Tema 228 do STF ao comércio de cigarro esvaziaria por completo a finalidade extrafiscal do regime tributário adotado para o setor, inviabilizando a utilização da tributação como instrumento de intervenção estatal orientado à implementação de políticas públicas de saúde. 7. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, não provido. RELATÓRIO MINISTRO AFRÂNIO VILELA: Em análise, recurso especial interposto pelo AUTO POSTO DO ALEMÃO LTDA. contra acórdão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO, assim ementado: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E COFINS. VENDA DE CIGARROS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. LEGITIMIDADE ATIVA DO SUBSTITUÍDO TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO EFETIVA DAS OPERAÇÕES ALEGADAMENTE INFERIOR À PRESUMIDA. PREÇO FINAL TABELADO. NÃO APLICAÇÃO DA TESE DO TEMA STF 228. DISTINÇÃO. Nas razões recursais, a parte recorrente sustenta, com fundamento nos arts. 16, § 2º, da Lei 12.546/2011; 3º da Lei Complementar 70/1991; 5º da Lei 9.715/1998; e 62 da Lei 11.196/2005, o direito à restituição dos valores pagos a maior, no regime de substituição tributária, a título de PIS e Cofins incidentes na comercialização de cigarros e cigarrilhas, com fundamento no entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 228 da Repercussão Geral. Aponta, ainda, violação aos arts. 146 do Código Tributário Nacional e 493 do Código de Processo Civil, ao argumento de que a Nota SEI 21/2022 tem aplicação restrita aos fatos geradores ocorridos após a alteração do entendimento administrativo, e que teria havido julgamento ultra petita. Contrarrazões apresentadas às fls. 209-218. É o relatório. EMENTA TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ARTS. 146 DO CTN E 493 DO CPC. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. PIS/COFINS. COMÉRCIO DE CIGARROS E CIGARRILHAS. INAPLICABILIDADE DA TESE FIRMADA NO TEMA 228 DO STF. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO. 1. Os arts. 146 do CTN e 493 do CPC não foram objeto de análise pelo Tribunal de origem, tampouco foram opostos embargos de declaração com o objetivo de sanar eventual omissão. Ausente, portanto, o requisito do prequestionamento, ainda que de forma implícita, incidem, no ponto, por analogia, as Súmulas 282 e 356 do STF . 2. A tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 228 da Repercussão Geral não se aplica à hipótese de comercialização de cigarros e cigarrilhas. 3. No julgamento do RE 596.832 RG/RJ, a Suprema Corte assentou que o recolhimento da contribuição ao PIS e da Cofins, no regime de substituição tributária, possui caráter provisório, sendo, portanto, devida a restituição dos valores pagos a maior quando o preço efetivo da operação for inferior ao valor presumido adotado para fins de tributação. 4. Contudo, a tributação incidente sobre o comércio de cigarros não se pauta em base de cálculo presumida, mas em valor legalmente fixado, o que afasta a possibilidade de restituição com fundamento no Tema 228, mesmo em caso de venda por preço inferior ao estipulado. 5. A legislação infraconstitucional aplicável ao setor confere à tributação dos produtos derivados do fumo nítido caráter extrafiscal. Nesse contexto, a elevação legal da base de cálculo não tem como finalidade principal a arrecadação, mas sim o desestimulo ao consumo, visando à proteção da saúde pública e à redução dos custos sociais e econômicos associados ao uso do tabaco. 6. Dessa forma, aplicar a tese do Tema 228 do STF ao comércio de cigarro esvaziaria por completo a finalidade extrafiscal do regime tributário adotado para o setor, inviabilizando a utilização da tributação como instrumento de intervenção estatal orientado à implementação de políticas públicas de saúde. 7. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, não provido.