STJ RHC 224126

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. BUSCA PESSOAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. NECESSIDADE DE PRÉVIO ENFRENTAMENTO PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. MEDIDA EXCEPCIONAL. EXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Não cabe o exame, per saltum, da nulidade da busca pessoal quando o Tribunal de origem não apreciou o mérito da questão, por entender indispensável a instrução probatória, sob pena de indevida supressão de instância. 2. A qualificação da tese como matéria de ordem pública não dispensa seu prévio enfrentamento na origem, quando se pretende decisão de mérito sobre a ilicitude da prova. 3. O trancamento da ação penal é providência excepcional, somente admitida quando, de plano e sem revolvimento probatório, evidenciada a atipicidade da conduta, a inépcia da denúncia, a ausência de prova da materialidade e de indícios de autoria ou a existência de causa extintiva da punibilidade. 4. Reconhecida, pelas instâncias ordinárias, a presença de lastro mínimo de materialidade e indícios de autoria, mostra-se prematuro o trancamento da ação penal. 5. Agravo regimental não provido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por DANIEL HENRIQUE SILVA contra decisão que negou provimento a recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (HC n. 1.0000.25.267609-3/000). Extrai-se dos autos que o agravante responde a ação penal pela suposta prática do crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, tendo a denúncia descrito, em síntese, que, durante patrulhamento de rotina, foi realizada abordagem por atitude suspeita, com apreensão de 75 buchas de maconha em mochila, dinheiro em espécie e, posteriormente, mais drogas e valores em sua residência, após franqueamento de acesso. Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus alegando a ilegalidade da busca pessoal, por ausência de fundada suspeita, e da subsequente busca domiciliar, por falta de comprovação de consentimento válido, requerendo o trancamento da ação penal por ausência de justa causa (e-STJ fls. 304/306). Irresignada, a defesa impetrou prévio writ, o qual foi julgado nos termos da seguinte ementa (e-STJ fl. 303): EMENTA: HABEAS CORPUS - TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE - ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL - MATÉRIA QUE DESAFIA ANÁLISE DE PROVAS - EXAME INCABÍVEL NA AÇÃO DIRETA DE HABEAS CORPUS - TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL - AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA - NÃO COMPROVAÇÃO - DESCRIÇÃO DO FATO COM TODOS OS SEUS CIRCUNLÓQUIOS. 01. O revolvimento de matéria de prova não se comporta nas balizas do Habeas Corpus, devendo emergir da instrução probatória no curso da ação penal. 02. A carência de justa causa, indigitada como óbice à persecução penal, somente ocorrerá quando verificada, de plano, a atipicidade do fato descrito na exordial acusatória ou a ausência de qualquer indício suficiente a embasar a acusação, bem assim quando constatada a incidência de causa excludente de ilicitude ou de culpabilidade. 03. Existindo justa causa para o exercício da ação penal e tendo a denúncia descrito fatos típicos com todos os seus circunlóquios, a persecução penal é medida que se impõe. Na sequência, foi interposto recurso ordinário em habeas corpus, com pedido liminar, sustentando a nulidade da busca pessoal baseada unicamente em "atitude suspeita", a ilicitude da busca domiciliar por ausência de consentimento válido e o trancamento da ação penal por falta de justa causa (e-STJ fls. 343/344). A decisão agravada negou provimento ao recurso, assentando: i) a impossibilidade de conhecimento da tese de nulidade da busca pessoal por supressão de instância, diante da ausência de prévia decisão específica do Tribunal de origem sobre o ponto; e ii) a excepcionalidade do trancamento da ação penal, destacando a existência, na denúncia, de lastro mínimo de materialidade e indícios de autoria suficientes para o prosseguimento da persecução penal (e-STJ fls. 345/350). Interposto o presente agravo regimental, a defesa sustenta, em síntese: a) equívoco material na decisão agravada quanto à existência de condenação, afirmando que a ação penal ainda se encontra em fase cognitiva, com pedido de vista do Ministério Público para eventual ANPP; b) inexistência de supressão de instância, pois a tese de ilegalidade da busca pessoal foi arguida na resposta à acusação e apreciada pelo juízo de primeiro grau, e o Tribunal de origem enfrentou a matéria ao denegar a ordem sob fundamento de necessidade de dilação probatória, além de se tratar de matéria de ordem pública; c) ilegalidade da abordagem por ausência de fundada suspeita, limitada à referência genérica a "atitude suspeita", com nulidade das provas por derivação e reconhecimento, em precedentes análogos, da invalidade de buscas pessoais sem elementos concretos; d) possibilidade de concessão de habeas corpus de ofício diante de flagrante ilegalidade, inclusive para trancamento da ação penal quando ausente justa causa, por serem ilícitas as provas que a amparam (e-STJ fls. 362/364); e) que a verificação da ausência de fundada suspeita decorre dos próprios documentos, sem necessidade de revolvimento aprofundado de provas, e que não houve diligências mínimas a justificar a abordagem (e-STJ fl. 364). No tocante aos pedidos, requer juízo de retratação, nos termos do art. 258, § 3º, do RISTJ; caso não haja retratação, pleiteia o provimento do agravo regimental, com reforma da decisão e concessão da ordem, e, subsidiariamente, a concessão de habeas corpus de ofício diante da manifesta ilegalidade (e-STJ fls. 364/365). É o relatório. EMENTA PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. BUSCA PESSOAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. NECESSIDADE DE PRÉVIO ENFRENTAMENTO PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. MEDIDA EXCEPCIONAL. EXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Não cabe o exame, per saltum, da nulidade da busca pessoal quando o Tribunal de origem não apreciou o mérito da questão, por entender indispensável a instrução probatória, sob pena de indevida supressão de instância. 2. A qualificação da tese como matéria de ordem pública não dispensa seu prévio enfrentamento na origem, quando se pretende decisão de mérito sobre a ilicitude da prova. 3. O trancamento da ação penal é providência excepcional, somente admitida quando, de plano e sem revolvimento probatório, evidenciada a atipicidade da conduta, a inépcia da denúncia, a ausência de prova da materialidade e de indícios de autoria ou a existência de causa extintiva da punibilidade. 4. Reconhecida, pelas instâncias ordinárias, a presença de lastro mínimo de materialidade e indícios de autoria, mostra-se prematuro o trancamento da ação penal. 5. Agravo regimental não provido.