STJ HC 762152

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 333, CAPUT, DO CP. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça vem buscando fixar balizas para a racionalização do uso do habeas corpus, visando a garantia não apenas do curso natural da s ações ou revisões criminais mas também da efetiva priorização do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção. 2. Esta Corte, em diversas ocasiões, já se pronunciou no sentido de que "não deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 730.555/SC, relator Ministro Olindo Menezes, Desembargador convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022). 3. No caso, a condenação do agravante transitou em julgado em 6/4/2022, no âmbito desta Corte Superior, tendo o mérito do recurso especial sido apreciado e julgado (AREsp n. 361.518/SP), de maneira que não se deve conhecer do writ que pretende a desconstituição do acórdão proferido por esta Corte Superior, olvidando-se a parte de ajuizar a necessária revisão criminal. 4. Ademais, "o processo é um encadeamento de atos para frente, não sendo possível que a parte ingresse com pedidos perante instâncias já exauridas, ao argumento de que a matéria deve ser analisada sob novo prisma. Eventual análise do mérito do presente mandamus, além de afrontar a eficácia preclusiva da coisa julgada certificada pelo STJ, revelaria usurpação da competência do STF, Corte atualmente competente para aferir a legitimidade da condenação do paciente" (AgRg no HC n. 627.829/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 1º/12/2020, DJe de 7/12/2020). 5. Agravo regimental desprovido. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto por LAW KIN CHONG contra decisão em que não conheci da impetração. Os autos dão conta de que o ora agravante foi condenado, por infração ao art. 333, caput, do Código Penal, à pena de 4 (quatro) anos de reclusão, a ser inicialmente cumprida em regime semiaberto, além do pagamento de 20 (vinte) dias-multa, sendo-lhe negado o direito de recorrer em liberdade (e-STJ fls. 31/69). Irresignadas, a defesa e a acusação apelaram. O Tribunal de origem deu parcial provimento à apelação do Ministério Público, "para o fim de majorar as sanções impostas a LAW KIN CHONG e PEDRO LINDOLFO SARLO e impor o regime inicial fechado para o cumprimento da pena privativa de liberdade imposta a LAW KIN CHONG" (e-STJ fl. 109), e negou provimento ao apelo defensivo. No writ, a defesa afirmou que a "captação ambiental executada com participação da Polícia Federal depende de autorização judicial, portanto, dada a ausência de tal autorização, está-se diante de prova ilícita, cuja revelação transpareceu e se escancarou em momento posterior à interposição dos recursos de apelação, especial e extraordinário. Ocorre que tal prova ilícita deu base para a condenação do paciente, motivo pelo qual se está diante de flagrante constrangimento ilegal. Portanto, não restou outra medida que não a impetração deste remédio constitucional, para que haja, enfim, prestação jurisdicional a respeito da ilegalidade do acórdão que manteve a condenação do paciente, seja por sua pena desproporcional, seja por basear-se em prova manifestamente ilícita. De fato, foi somente após a apresentação das razões recursais que surgiram novos elementos aptos a comprovar, de forma inequívoca, a ilegalidade dessas gravações" (e-STJ fl. 8). Sustentou que "o paciente foi condenado e as decisões de primeiro e segundo grau baseiam-se exclusivamente nas gravações supostamente realizadas pelo então Deputado MEDEIROS, com participação da Polícia Federal, sem que houvesse autorização judicial, fato que viola o então vigente artigo 2º, inciso IV, da Lei 9.034/1995 (atual artigo 8º-A da Lei 9.296/1996) e torna ilícita a prova; consequentemente, é nula a condenação" e que, "no caso concreto, porém, a Polícia Federal, sem autorização judicial, participou ativamente de captações ambientais e das gravações supostamente realizadas exclusivamente pelo então Deputado MEDEIROS e o agente policial LUIZ FERNANDO, em violação à legislação supramencionada. Como se não bastasse a participação ativa da Polícia Federal na captação ambiental, ela ainda atuou para preparar uma situação de flagrância. Portanto, não se está diante tão somente de uma ilegalidade probatória, mas também da atipicidade da conduta do paciente, que agiu por instigação" (e-STJ fl. 15). Asseverou que "existem, no mínimo, veementes indícios de que as gravações dos encontros foram realizadas por terceiros diversos dos interlocutores, em especial com auxílio da REDE GLOBO DE TELEVISÃO, além da Polícia Federal. Por essa razão, com fundamento nos postulados constitucionais da ampla defesa, do contraditório e da presunção de inocência, além da necessária busca pela verdade real legalmente assegurada no artigo 156 do Código de Processo Penal, haveria a necessidade de se determinar, nos termos do artigo 616 do Código de Processo Penal, a expedição de ofício à REDE GLOBO DE TELEVISÃO para informar os responsáveis pela matéria jornalística na qual foram veiculadas, em 1.6.2004, imagens das conversas pretensamente havidas entre o paciente e o então Deputado LUIZ ANTONIO MEDEIROS em hotel em Araraquara no dia 27.5.2004. Em seguida, sobrevindo resposta ao ofício, seria necessária a obtenção do depoimento do responsável pela equipe técnica da REDE GLOBO DE TELEVISÃO, para que esclareça de que forma tiveram acesso às imagens supostamente captadas da conversa havida entre o apelante e o então Deputado LUIZ ANTONIO MEDEIROS no dia 27.5.2004, veiculadas em 1º.6.2004, bem como quem foi a pessoa responsável pela gravação. É importante frisar que não se busca em nenhuma hipótese a informação que lastreou a matéria jornalística (protegida pelo sigilo de fonte), e, sim, como tiveram acesso às imagens captadas e veiculadas pela REDE GLOBO no dia 1º.6.2004. Mas, como as diligências não foram autorizadas pelas autoridades judiciais oportunamente, a ausência dessas provas não pode vir a prejudicar o paciente; pelo contrário, o que se tem é que houve a participação de terceiros para além do interlocutor. A verdade acabou sendo revelada e, hoje, há prova de que a Polícia Federal participou da captação ambiental, tendo utilizado o Deputado MEDEIROS como agente infiltrado em verdadeira ação controlada; tendo, inclusive, auxiliado na preparação de uma situação de flagrante" (e-STJ fls. 19/20). Alegou, ainda, que: a) " .. há patente desproporção no incremento da pena-base pelo Tribunal a quo, sobretudo em considerando que, das 3 (três) circunstâncias apontadas como desfavoráveis, 2 (duas) devem ser afastadas, pois o fundamento utilizado no acórdão para valorar negativamente a conduta social e a personalidade do paciente é absolutamente inidôneo"; b) " .. não pode haver exasperação da pena com base em fundamentos inerentes à própria tipificação, sob pena de incorrer-se em vedado bis in idem. Ora, o fato de o paciente ter supostamente oferecido valor em troca de um ato do presidente da CPI é o que faz com que ele seja condenado pelo crime de corrupção ativa, não podendo esses mesmos fatos virem a ser considerados uma agravante à sua pena"; c) " .. apesar de ter levada em consideração a "confissão", o acórdão do Tribunal a quo não aplicou a atenuante da confissão na fixação da pena, em violação ao artigo 65, inciso II, alínea "d", e à Súmula n. 545, do Superior Tribunal de Justiça"; e d) " .. dos 8 (oito) critérios do artigo 59 do Código de Processo Penal analisados, o paciente teve valorados negativamente menos da metade, não sendo razoável e nem proporcional a imposição de regime mais rigoroso com base em 3 (três) circunstâncias desfavoráveis. Sobretudo em considerando que, dessas 3 (três), 2 (duas) ainda devem ser consideradas neutras, porque, conforme exposto acima, o fundamento utilizado no acórdão para valorar negativamente a conduta social e a personalidade do paciente é absolutamente inidôneo. Enfim, fato é que, seja com 1 (uma) circunstância judicial desfavorável, seja com 3 (três), não é razoável a imposição de regime mais rigoroso, eis que não ultrapassa a metade dos critérios que poderiam ser valorados negativamente ao paciente e não o foram" (e-STJ fls. 21, 24, 25 e 27). Por isso, requereu (e-STJ fls. 28/29): (a) Liminarmente, a suspensão do curso destes autos do processo, até o julgamento do mérito do presente writ, considerando presentes: (i) fumus boni iuris decorrente da (a) confirmação expressa do Deputado Medeiros e do Delegado Protógenes Queiroz de que atos conjuntos de exceção foram realizados sem sequer estar instaurado inquérito e sem a necessária autorização judicial; (b) da confirmação pela apresentadora do JORNAL NACIONAL que foram as câmeras da REDE GLOBO DE TELEVISÃO que captaram as imagens e, (ii) periculum in mora decorrente da possibilidade do feito transitar em julgado sem a apreciação judicial sobre os pontos ora trazidos, que tornam a condenação do paciente ilegal; (b) No mérito, (iii) requer seja concedida a ordem para, com fundamentado nos postulados constitucionais da vedação da prova obtida de forma ilícita, reconhecer-se a ilicitude das provas obtidas, desentranhando-se todas as gravações realizadas antes do dia 31.5.2004, com base nos artigos 5º, inciso LVI, da Constituição Federal e 157 do Código de Processo Penal; e, consequentemente, sendo esta a prova norteadora de toda a investigação e posterior ação penal, requer-se a anulação ab initio do processo criminal, com fulcro no artigo 564, inciso IV, do Código de Processo Penal. (iv) Alternativamente, requer-se seja reconhecida a atipicidade da conduta que ensejou a condenação do apelante, tendo em vista o evidente flagrante preparado, nos termos da súmula 145, do Supremo Tribunal Federal, uma vez que o encontro foi "produzido" pela suposta vítima em conjunto com a Polícia Federal e com a REDE GLOBO, além do fato de que houve patente indução das frases incriminadoras. (c) No que tange à dosimetria da pena, requer-se a concessão da ordem para que: (v) em atenção ao princípio da presunção de inocência e à Súmula 444 desse Egrégio Superior Tribunal de Justiça, seja considerada inidônea a fundamentação utilizada pelo Tribunal a quo para considerar desfavoráveis as circunstâncias da conduta social e da personalidade do paciente; e, consequentemente, seja a pena-base redimensionada para a existência de apenas 1 (uma) circunstância judicial, o que, em observância ao princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, deve ser estipulada, no máximo, em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, de acordo com a jurisprudência pacífica de ambas as Turmas Criminais dessa Egrégia Corte Superior, que vem considerando razoável o incremento de 1/6 por uma circunstância judicial desfavorável; (vi) seja afastada a incidência da agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea b, do Código Penal, porque sua fundamentação incorre em bis in idem com os fatos utilizados para a tipificação da própria condenação; e para que (iv) seja reconhecida a incidência da atenuante prevista no artigo 65, inciso II, alínea d, em atenção à Súmula 545, do Superior Tribunal de Justiça e à tese recentemente firmada pela 5ª Turma dessa Egrégia Corte Especial no REsp n. 1.972.098/SC, sob relatoria do eminente Ministro Ribeiro Dantas, julgado em 14/6/2022. (vii) seja imposto o regime de cumprimento de pena legalmente previsto para os condenados primários a uma pena inferior a 8 (oito) anos, nos termos do artigo 33 do Código Penal. Nas razões do presente recurso, repisa a defesa os argumentos anteriormente expendidos, alegando, outrossim, que "a matéria arguida no writ não se trata de reiteração do quanto anteriormente ventilado no agravo em recurso especial nº. 361.518, não houve análise por esse C. Superior Tribunal de Justiça e não se trata de matéria preclusa .. " (e-STJ fl. 695). Requer, ao final, o provimento do recurso. É o relatório. EMENTA PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 333, CAPUT, DO CP. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça vem buscando fixar balizas para a racionalização do uso do habeas corpus, visando a garantia não apenas do curso natural da s ações ou revisões criminais mas também da efetiva priorização do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção. 2. Esta Corte, em diversas ocasiões, já se pronunciou no sentido de que "não deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 730.555/SC, relator Ministro Olindo Menezes, Desembargador convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022). 3. No caso, a condenação do agravante transitou em julgado em 6/4/2022, no âmbito desta Corte Superior, tendo o mérito do recurso especial sido apreciado e julgado (AREsp n. 361.518/SP), de maneira que não se deve conhecer do writ que pretende a desconstituição do acórdão proferido por esta Corte Superior, olvidando-se a parte de ajuizar a necessária revisão criminal. 4. Ademais, "o processo é um encadeamento de atos para frente, não sendo possível que a parte ingresse com pedidos perante instâncias já exauridas, ao argumento de que a matéria deve ser analisada sob novo prisma. Eventual análise do mérito do presente mandamus, além de afrontar a eficácia preclusiva da coisa julgada certificada pelo STJ, revelaria usurpação da competência do STF, Corte atualmente competente para aferir a legitimidade da condenação do paciente" (AgRg no HC n. 627.829/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 1º/12/2020, DJe de 7/12/2020). 5. Agravo regimental desprovido.