STJ REsp 2184419

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 619 DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 645/STJ. 1. Não há violação ao art. 619 do Código de Processo Penal, porque as omissões apontadas nos embargos de declaração opostos na origem cuidavam de temas não suscitados nas razões do recurso de apelação, constituindo, portanto, inovação recursal que a Corte de origem não estava obrigada a examinar. 2. A alegação de violação ao Decreto n. 11.302/2022 não foi prequestionada. 3. Segundo o disposto na Súmula n. 645 desta Corte, "o crime de fraude à licitação é formal, e sua consumação prescinde da comprovação do prejuízo ou da obtenção de vantagem". 4. Agravo Regimental desprovido. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto por JOEL TRISTÃO JÚNIOR contra decisão que conheceu em parte do recurso especial e negou-lhe provimento. Depreende-se dos autos que o recorrente foi condenado, como incurso nos arts. 90 da Lei n. 8.666/1993, por três vezes, e 288, na forma do art. 69 do Código Penal, às penas de de 1 ano, 5 meses e 15 dias de reclusão e 7 anos, 10 meses e 15 dias de detenção, no regime inicial semiaberto. Foi dado parcial provimento ao recurso de apelação da defesa para reduzir a pena aplicada. O acórdão está assim ementado (e-STJ fls. 3.040/3.041): EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - FRAUDE NO PROCESSO LICITATÓRIO (ART. 90 DA LEI 8.666/93) (POR TRÊS VEZES) E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA - PREJUDICIAL DE MÉRITO SUSCITADA DE OFÍCIO- PRETENSÃO DE EXTINÇÃO DO PROCESSO PELA PESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DA PENA EM ABSTRATO - LAPSO TEMPORAL ENTRE A DATA DO FATO E O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA - PRIMEIRO APELANTE MAIOR DE 70 ANOS QUANDO DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE - PRELIMINAR - CERCEAMENTO DE DEFESA - INOCORRÊNCIA- RECURSO MINISTERIAL - CONDENAÇÃO EM RELAÇÃO AO CORRÉU ABSOLVIDO - INVIABILIDADE - INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DA COAUTORIA - PREVALÊNCIA DO PRINCÍPIO DO "IN DUBIO PRO REU"- RECURSOS DEFENSIVOS - MÉRITO - ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS - IMPROCEDÊNCIA - AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS DEVIDAMENTE COMPROVADAS - ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA - NÃO CABIMENTO - DOLO EVIDENCIADO PELA COMPROVAÇÃO DO CONLUIO DE VONTADES PARA FRUSTRAR A COMPETITIVIDADE DA LICITAÇÃO - PENA - REDUÇÃO - INVIABILIDADE - EXASPERAÇÃO JUSTIFICADA - DECOTE AGRAVANTE PREVISTO NO ART. 62, I, DO CP - IMPOSSIBILIDADE - CONTINUIDADE DELITIVA - RECONHECIMENTO - VIABILIDADE - MITIGAÇÃO REGIME PRISIONAL - INVIABILIDADE - REDUÇÃO DO VALOR DO DIA-MULTA - IMPOSSIBILIDADE - CONDIÇÃO FINANCEIRA FAVORÁVEL DOS ACUSADOS- ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS - IMPOSSIBILIDADE. 1.Se entre a data do fato e o recebimento da denúncia escoa o prazo prescricional baseado na pena máxima cominada ao crime em abstrato, impõe-se o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, com a consequente extinção da punibilidade. Não cabe aplicação do previsto no artigo 110, § 1º, do Código Penal, quanto à exclusão da data do fato como termo inicial do prazo prescricional, pois este dispositivo refere-se à prescrição retroativa, que é calculada pela pena aplicada em concreto. Sendo o réu maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença, o prazo prescricional reduz pela metade.2. Sendo garantido à defesa amplo acesso aos documentos coligidos aos autos antes do encerramento da instrução criminal, não há se falar em cerceamento de defesa. 3. Subsistindo dúvidas acerca da efetiva participação do corréu na empreitada delitiva, de rigor a manutenção da absolvição, tal qual feita pelo juízo de 1º grau. 4.Comprovados autoria e materialidade, bem como o dolo dos acusados, a manutenção da condenação é medida que se impõe. 5. O conluio entre os acusados com o intuito de fraudar o caráter competitivo dos certames, direcionando o resultado da licitação para uma única Unidade Hospitalar, foi devidamente comprovado pelos documentos e pelos depoimentos prestados, configurando a prática do delito tipificado pelo art. 90 da Lei 8.666/1993. 5. O critério de aumento utilizado pelo juízo na primeira fase dosimétrica revelou-se justo e adequado, razão pela qual não merece prosperar o pedido defensivo requerendo o recrudescimento da pena- base.6. Uma vez demonstrado que o réu Joel figurou como líder da associação criminosa, deve ser mantida a agravante genérica prevista no artigo 62, I, do Código Penal. 6. Perpetrado o segundo e o terceiro delito mediante o aproveitamento das mesmas oportunidades e relações originadas da primitiva ação, devem aqueles ser considerados como subsequentes do primeiro, afigurando-se, pois, a hipótese de continuidade delitiva e não concurso material de crimes. O requisito temporal, consoante construção doutrinária e jurisprudencial, não se finca em critérios inflexíveis, não podendo, portanto, exigir a ruptura do concurso de crimes em razão da distância de tempo, considerando-se relevantes as circunstâncias em que ocorreram os delitos.7. Deve ser fixado o regime inicial semiaberto ao condenado a cumprir pena não superior a 04 (quatro) anos quando, apesar de primário, for reconhecida circunstância judicial desfavorável (art. 33, §§ 2º e 3º, CP). 8. Conforme entendimento firmando pelo STJ, a análise do pedido de isenção das custas processuais também deve ser realizada pelo juízo da execução. Os embargos de declaração que se seguiram foram rejeitados. Daí o presente recurso especial, no qual se aponta, preliminarmente, a violação ao art. 619 do CPP, aduzindo que as teses de atipicidade da conduta em razão da superveniência da Lei n. 14.230/21 e de concessão de indulto, embora suscitadas, não foram apreciadas pela instância ordinária. Com relação ao mérito, sustenta a defesa que "a condenação pelo crime de fraude à licitação previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93 (atual art. 337-F, CP) exige prova do prejuízo ao erário, assim como a condenação pelo crime do art. 89 (atual art. 337-E, CP)" - e-STJ fl. 3134. Subsidiariamente, pugna pela aplicação da regra concessiva de indulto, prevista no Decreto n. 11.302/2022. O Ministério Público Federal, às e-STJ fls. 3.230/3.233, manifestou-se pelo não conhecimento do recurso. Contra a decisão de e-STJ fls. 32963299, a defesa interpõe o presente agravo regimental, no qual reitera a alegação de que houve violação ao art. 619 do CPP. Afirma que deveria ter sido examinada a alegação de violação aos arts. 5º e 12 do Decreto n. 11.302/2022. Ao final, requer a superação do entendimento firmado na Súmula n. 645/STJ. É o relatório. EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 619 DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 645/STJ. 1. Não há violação ao art. 619 do Código de Processo Penal, porque as omissões apontadas nos embargos de declaração opostos na origem cuidavam de temas não suscitados nas razões do recurso de apelação, constituindo, portanto, inovação recursal que a Corte de origem não estava obrigada a examinar. 2. A alegação de violação ao Decreto n. 11.302/2022 não foi prequestionada. 3. Segundo o disposto na Súmula n. 645 desta Corte, "o crime de fraude à licitação é formal, e sua consumação prescinde da comprovação do prejuízo ou da obtenção de vantagem". 4. Agravo Regimental desprovido.