STJ HC 835036

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INVESTIGAÇÃO DE CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. AGRAVANTE DENUNCIADO POR FRAUDE À LICITAÇÃO. NULIDADE. AUTORIDADE COM PRERROGATIVA DE FORO INVESTIGADA POR AUTORIDADE CARENTE DE ATRIBUIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA, NOS LIMITES COGNITIVOS DO HABEAS CORPUS. TEORIA DO JUÍZO APARENTE. PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA INVESTIGAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. O foro por prerrogativa de função foi instituído pelo constituinte originário a ocupantes de determinados cargos em razão de sua relevância e para proteção da consecução de suas finalidades intrínsecas no âmbito da organização estatal. Desse modo, verificada a existência de conexão ratione personae, deverá ser observada a competência "privilegiada" para todos os atos investigatórios e instrutórios, sem que tal desiderato importe ofensa aos princípios do juiz natural e do devido processo legal. 2. Consoante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o deslocamento da competência por descoberta ulterior de indícios de autoria contra agente público titular do foro por prerrogativa de função não deve ocorrer automaticamente com a mera menção de seu nome, mas somente após aferição de indicativos concretos de sua participação na conduta criminosa. 3. No caso, todas as cautelas foram tomadas para que o promotor não usurpasse a atribuição da Procuradoria-Geral de Justiça e, assim que a simples menção ao nome do prefeito municipal transmudou-se em indícios veementes de participação na empreitada criminosa - indícios esses revelados após a realização de diligências iniciais, tais como "confirmação da existência ou não dos processos de licitação citados, a expedição de ofícios junto à Câmara de Vereadores, à própria Prefeitura Municipal e pessoas citadas, com a oitiva do noticiante e das testemunhas por ele indicadas" -, o declínio de atribuição foi efetivado. 4. Não há nulidade a ser reparada na situação em análise uma vez que amparada pela teoria do juízo aparente e observado o devido processo legal. 5. Quanto à alegação de nulidade em razão da ausência de autorização judicial prévia à instauração da investigação, tem-se que, nos termos da orientação desta Casa, o "prequestionamento das teses jurídicas constitui requisito de admissibilidade da via eleita, inclusive em se tratando de matérias de ordem pública, bem como em caso de suposta nulidade absoluta, sob pena de incidir em indevida supressão de instância e violação da competência constitucionalmente definida para esta Corte Superior" (AgRg no HC n. 934.464/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/9/2024, DJe de 26/9/2024, grifei). 6. Agravo regimental desprovido, ordem concedida, de ofício, para determinar que o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro analise a alegação defensiva de nulidade da investigação. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto por JOSE EMMANOEL RODRIGUES ARTEMENKO contra decisão monocrática em que concedi parcialmente a ordem para revogar as medidas cautelares de afastamento do ora agravante do seu cargo de Prefeito e de vedação ao acesso e frequência às dependências do Poder Executivo municipal. A defesa impetrou habeas corpus apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (Agravo Interno no Procedimento Investigatório do Ministério Público n. 0026792-83.2023.8.19.0000 - relator Desembargador Luiz Márcio Victor Alves Pereira -, e-STJ fls. 433/481). Depreende-se dos autos que foram decretadas medidas cautelares em desfavor do ora paciente - Prefeito do Município de Engenheiro Paulo de Frontin/RJ -, para apurar eventual prática de crimes contra a Administração Pública, supostamente cometidos por organização criminosa liderada pelo ora recorrente (e-STJ fls. 307/337). Posteriormente, na deflagrada "Operação Rodeio", o paciente foi denunciado pela prática, em tese, do delito tipificado no art. 337-F do Código Penal, juntamente com demais investigados, por aparentemente, frustrar e fraudar "o caráter competitivo do processo licitatório nº 3.696/2021(pregão presencial nº 21/2021), com o fim de obterem para a TFA CONSULTORIA LTDA, bem como para seus sócios, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, qual seja, contratação para a prestação de serviços de auditoria e assessoria técnica em gestão tributária (contrato nº 35/2021)" (e-STJ fl. 58). Em atendimento ao pedido formulado pelo Ministério Público, por ocasião do oferecimento da denúncia, foram deferidas outras medidas constritivas contra o paciente pelo Desembargador relator do Tribunal de origem, quais sejam, a) suspensão do exercício da função pública; b) impedimento de acesso às dependências "do Poder Executivo Municipal, pessoalmente e digitalmente, bem como de fazer uso de veículos oficiais, bens públicos e recursos humanos da Prefeitura de Engenheiro Paulo de Frontin" (e-STJ fl. 183); c) quebra de sigilo de dados telefônicos e telemáticos; e d) busca e apreensão pessoal e domiciliar (e-STJ fls. 153/196). Interposto agravo interno contra as cautelares, os desembargadores da Câmara Criminal, por maioria, negaram provimento ao recurso. Recebeu o acórdão esta ementa (e-STJ fls. 434/437): AGRAVO INTERNO. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE SUSPENDEU O EXERCÍCIO DE TODA E QUALQUER FUNÇÃO PÚBLICA POR PARTE DO AGRAVANTE (PREFEITO DO MUNICÍPIO DE ENGENHEIRO PAULO DE FRONTIN), IMPEDINDO-O DE TER ACESSO ÀS DEPENDÊNCIAS DO PODER EXECUTIVO MUNICIPAL, PESSOALMENTE E DIGITALMENTE, BEM COMO FAZER USO DE VEÍCULOS OFICIAIS, BENS PÚBLICOS E RECURSOS HUMANOS DA PREFEITURA DE ENGENHEIRO PAULO DE FRONTIN. SEMRAZÃOOAGRAVANTE. A MERA VEICULAÇÃO DO NOME DE AUTORIDADE DETENTORA DE FORO ESPECIAL POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO NÃO DESLOCA, IMEDIATAMENTE, A ATRIBUIÇÃODOPARQUETE A COMPETÊNCIA PARA JUÍZO HIERARQUICAMENTE SUPERIOR. É IMPRESCINDÍVEL, NESSAS HIPÓTESES, A EXISTÊNCIA DE INDÍCIOS MÍNIMOS DA PARTICIPAÇÃO DA REFERIDA AUTORIDADE NOS ILÍCITOS INVESTIGADOS PARA QUE HAJA O DESLOCAMENTO DA COMPETÊNCIA, O QUE SÓ É POSSÍVEL COM A REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIAS INICIAIS. NO CASO EM TELA, VERIFICADA A EXISTÊNCIA DE INDÍCIOS DA PARTICIPAÇÃO DO PREFEITO, ORA AGRAVANTE, NOS FATOS INVESTIGADOS, A PROMOTORIA DE ENGENHEIRO PAULO DE FRONTIN DECLINOU DE SUA ATRIBUIÇÃO E ENCAMINHOU O PROCEDIMENTO PARA A ASSESSORIA DE ATRIBUIÇÃO ORIGINÁRIA CRIMINAL. PROMOTORIA DE ENGENHEIRO PAULO DE FRONTIN QUE NÃO INSTAUROU QUALQUER INVESTIGAÇÃO CONTRA O AGRAVANTE. AO CONTRÁRIO, APENAS REUNIU INDÍCIOS SUFICIENTESDE SEU ENVOLVIMENTO NOS GRAVES FATOS, MEDIANTE AEXPEDIÇÃO DE OFÍCIOS, AOITIVA DO NOTICIANTE E DAS TESTEMUNHAS POR ELE INDICADAS, PARA FORMAÇÃO DAOPINIO DELICTIMINISTERIAL. AUSÊNCIADE NULIDADE NA APURAÇÃO PRELIMINARREALIZADA PELA PROMOTORIA DE JUSTIÇADE ENGENHEIRO PAULO DE FRONTIN. A ANÁLISE DOS REQUISITOS PARA OFERECIMENTO DA DENÚNCIA, CONSIDERADA INEPTA PELO AGRAVANTE, SERÁ REALIZADA NO MOMENTO PROCESSUAL ADEQUADO, APÓS A NOTIFICAÇÃO DOS DENUNCIADOS PARA OFERECEREM RESPOSTA, NOS TERMOS DO ARTIGO 4ºDA LEI Nº 8.038/90. OS ELEMENTOS PROBATÓRIOS COLHIDOS, ATÉ O MOMENTO, INDICAM, EM TESE, QUE O AGRAVANTE PARTICIPOU EFETIVAMENTE DAS ATIVIDADES ILÍCITAS NA PREFEITURA DE ENGENHEIRO PAULO DE FRONTIN,PARA,ENTRE OUTROS FATOS QUE AINDA ESTÃO SENDO APURADOS NA MEDIDA CAUTELAR N.º 0079925-74.2022.8.19.0000,FRAUDARE FRUSTRARO CARÁTER COMPETITIVO DO CERTAME N.º 3.696/21, COM O OBJETIVO DE OBTER PARA A TFA CONSULTORIA LTDA, ASSIM COMO SEUS SÓCIOS, RODRIGO PACHECO PEREIRA E MARCELO ANTÔNIO PARINTINS MASÔ LOPES, VANTAGEM DECORRENTE DA ADJUDICAÇÃO DO OBJETO DA LICITAÇÃO. DADOS EXTRAÍDOS DO TELEFONE DE RODRIGO PACHECO PEREIRA, SÓCIO DA TFA, QUE EVIDENCIAM SEUESTREITO VÍNCULO COM O AGRAVANTE. HÁ REGISTRO DE 67 CHAMADAS ENTRE OS ALVOS NO PERÍODO COMPREENDIDO ENTRE 18/08/2022 E 07/11/2022, ATINGINDO MÉDIA APROXIMADA DE UMA LIGAÇÃO A CADA 29 HORAS, OU SEJA, PRATICAMENTE UMA CHAMADA POR DIA NO PERÍODO ANALISADO. DENOTA-SE QUE EXISTE UMA LIGAÇÃO ESTREITA ENTRE O AGRAVANTE E RODRIGO PACHECO PEREIRA, TAMBÉM INVESTIGADO, ANTE O INTENSO DIÁLOGO TRAVADO ENTRE AMBOS, O QUE DEIXA CLARO QUE A LICITAÇÃO PARA CONTRATAÇÃO DA TFA CONSULTORIA LTDA SE CONSTITUIU, EMTESE, EM UMA MERA FORMALIDADE, SENDO CERTA SUA VITÓRIA NO CERTAME. GRUPO CRIMINOSO QUE,SUPOSTAMENTE ATUAVA NA PREFEITURA, AGIA DE FORMA PERMANENTE E ORGANIZADA, OBJETIVANDO FRUSTRAR O CARÁTER COMPETITIVO DOS PROCESSOS DE CONTRATAÇÃO REALIZADOS, POR MEIO DE LICITAÇÕES FRAUDULENTAS. OS PRINTS DAS CONVERSAS ENTRE OS ENVOLVIDOS, RETIRADOS DO APLICATIVO DE MENSAGENS WHATSAPP E COLACIONADOS NA COTA QUE ACOMPANHA A DENÚNCIA, NÃO DEIXAM QUALQUER MARGEM DE DÚVIDA QUANTO AOS ESQUEMAS ILÍCITOS PRATICADOS NO INTERIORDA PREFEITURA. EVIDENCIADO O PERICULUM IN MORA, CONSISTENTE NO RISCO IMINENTE DE DESAPARECIMENTO, MANIPULAÇÃO OU DESTRUIÇÃO DAS PROVAS SOBRE A AUTORIA E MATERIALIDADE DOS DELITOS EM APURAÇÃO, ALÉM DO COMPROMETIMENTO IRREMEDIÁVEL DAS FINANÇAS DE ENGENHEIROPAULO DE FRONTIN. NO MESMO SENTIDO, O FUMUS COMMISSI DELICTI ESTÁ PRESENTE NOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS COLHIDOS AO LONGO DO ARRAZOADO, SEJA PELA NECESSIDADE DE INTERRUPÇÃO DAS ATIVIDADES ILÍCITAS CONTÍNUAS E PERMANENTES, SEJA PARA PREVENIR AÇÕES DELITUOSAS FUTURAS. EVIDENTECONTEMPORANEIDADE DOS FATOS, POIS, MESMO APÓS A DEFLAGRAÇÃO DA OPERAÇÃO RODEIO, O GRUPO CRIMINOSO DO QUAL, EM TESE,FAZ PARTE O AGRAVANTE CONTINUOU AGINDO PARA MANIPULAR OS PROCESSOS LICITATÓRIOS, BUSCANDO DAR A ELES UMA APARENTE LICITUDE. AFASTAMENTODO CARGO DO AGRAVANTE E DEMAIS INVESTIGADOS QUE É A ÚNICA MANEIRA SEGURA DE EVITAR A PROGRESSÃO CRIMINOSA. PRECEDENTES DO STJ. DIÁLOGOS COLHIDOS EM MENSAGENS DE WHATSAPPDA SECRETÁRIA MUNICIPAL DE FAZENDA, RAFAELLA COUTO RAMOS, QUE FAZEM REFERÊNCIA À SUPOSTA ENTREGA DE VANTAGEM ILÍCITA NOS CORREDORES DA SEDE DA PREFEITURA MUNICIPAL DE ENGENHEIRO PAULO DE FRONTIN, COM A CONTAGEM EXPLÍCITA DE CÉDULAS NO LOCAL, HAVENDO, EM TESE,O CONHECIMENTO EXPRESSO DO AGRAVANTE. DENÚNCIA CONSTANTE DO PRESENTE PROCEDIMENTOINVESTIGATÓRIO QUE SE REFERE A APENAS UM DOS PROCESSOS LICITATÓRIOS QUE ESTÃO SOB SUSPEITA DE FRAUDE, DEVENDO SER RESSALTADO QUE NA MEDIDA CAUTELAR N.º 0079925-74.2022.8.19.0000 O MINISTÉRIO PÚBLICORELACIONA OUTROS SETE PROCEDIMENTOSQUE ESTÃO SENDO INVESTIGADOS, O QUE EVIDENCIA A ATUAÇÃO DE VERDADEIRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA QUE, SUPOSTAMENTE, VINHA AGINDONA PREFEITURA DE ENGENHEIRO PAULO DE FRONTIN. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. MEDIDA ADEQUADA E NECESSÁRIA EM FACE DOS FATOSEM APURAÇÃO. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO, MANTENDO-SE, NA ÍNTEGRA,A DECISÃO VERGASTADA. No Superior Tribunal de Justiça, a defesa sustentou a nulidade da investigação, seja por ter sido deflagrada e, em boa parte, conduzida por órgão carente de atribuição; seja porque a Procuradoria-Geral de Justiça não requereu autorização ou cientificou o Tribunal local a respeito da instauração de investigação/PIC contra o paciente, detentor de foro por prerrogativa de função. Registrou que os fatos narrados pelo Parquet não apontaram os indícios de autoria, tampouco a necessidade das medidas constritivas, concluindo pela ausência de fundamentação idônea dos decretos. Aduziu, nesse sentido, que, "apesar da decisão ora atacada fazer referência à uma suposta organização criminosa, da qual o Paciente seria integrante, a denúncia oferecida (cuja admissibilidade sequer foi apreciada) veicula tão somente a prática de um único crime licitatório referente à contratação da empresa TFA Consultoria, sendo certo que não há qualquer imputação de crimes associativos a nenhum dos denunciados (associação ou organização criminosa), o que demonstra a mais completa falta de proporcionalidade e razoabilidade da medida de afastamento da função de Prefeito" (e-STJ fl. 38). Destacou, ainda, que "já há denúncia oferecida, motivo pelo qual não há que se falar mais em possível obstaculização à investigação" (e-STJ fl. 41). Sobre a medida de afastamento do cargo de prefeito, invocou os princípios da separação dos poderes e o da soberania popular. Sublinhou a ausência de contemporaneidade para a imposição das cautelares. Por fim, alegou cerceamento de defesa, em razão da falta de intimação prévia da defesa "para se manifestar contra as cautelares de afastamento de função e de acesso às dependências do município" (e-STJ fl. 43), em patente violação ao art. 282, § 3º, do Código de Processo Penal. Diante dessas considerações, buscou a concessão da medida liminar "tão somente para determinar a suspensão das medidas cautelares de afastamento do Paciente da sua função de Prefeito e de vedação ao acesso e frequência às dependências do Poder Executivo municipal, até o julgamento do mérito do presente habeas corpus, determinando-se seu imediato retorno ao cargo a que fora eleito pelo povo do município de Paulo de Frontin" (e-STJ fl. 46, grifei). No mérito, a defesa requereu (e-STJ fl. 47, grifei): fosse declarada a nulidade da ab initio da investigação realizada diretamente pelo Ministério Público, por violação aos arts. 29, inciso X, da CRFB/88 e. 161, inciso IV, alínea d, item 3, da CERJ, seja em razão da ausência de autorização, ciência ou supervisão do Tribunal de Justiça/RJ, seja pela usurpação de atribuição pela promotoria oficiante em primeiro grau, declarando-se nulos, por derivação, todos os atos posteriores, incluindo a decisão vergastada. Superada tal tese, requereu-se a cassação da decisão no que se refere às cautelares decretadas ante a (i) ausência mínima de indícios de crime por parte do Paciente, (ii) a falta de contemporaneidade e proporcionalidade, (iii) a violação à independência dos Três Poderes; (iv) o desrespeito à soberania popular; (v) a inexistência de qualquer ato que possa tumultuar o andamento do processo; e (vi) ausência de fixação de prazo em relação às duas últimas medidas. Subsidiariamente, requereu-se a cassação da decisão vergastada, em decorrência da inobservância da regra contida no art. 282,§3º, CPP. O pedido liminar foi deferido para suspender, até o julgamento definitivo deste habeas corpus, as medidas cautelares de afastamento do paciente JOSE EMMANOEL RODRIGUES ARTEMENKO do exercício do seu cargo de Prefeito do Município de Engenheiro Paulo de Frontin/RJ e de vedação de seu acesso e frequência às dependências do Poder Executivo municipal (e-STJ fls. 534/538). Às e-STJ fls. 554/567, concedi parcialmente a ordem para revogar as medidas cautelares de afastamento do ora agravante do seu cargo de Prefeito e de vedação ao acesso e frequência às dependências do Poder Executivo municipal. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento da impetração (e-STJ fls. 512/513). No presente agravo, repisa parcialmente a defesa os argumentos lançados na petição inicial, notadamente a presença de nulidade da investigação. Requer, por fim, a reconsideração da decisão ou o seu enfrentamento pelo colegiado. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INVESTIGAÇÃO DE CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. AGRAVANTE DENUNCIADO POR FRAUDE À LICITAÇÃO. NULIDADE. AUTORIDADE COM PRERROGATIVA DE FORO INVESTIGADA POR AUTORIDADE CARENTE DE ATRIBUIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA, NOS LIMITES COGNITIVOS DO HABEAS CORPUS. TEORIA DO JUÍZO APARENTE. PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA INVESTIGAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. O foro por prerrogativa de função foi instituído pelo constituinte originário a ocupantes de determinados cargos em razão de sua relevância e para proteção da consecução de suas finalidades intrínsecas no âmbito da organização estatal. Desse modo, verificada a existência de conexão ratione personae, deverá ser observada a competência "privilegiada" para todos os atos investigatórios e instrutórios, sem que tal desiderato importe ofensa aos princípios do juiz natural e do devido processo legal. 2. Consoante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o deslocamento da competência por descoberta ulterior de indícios de autoria contra agente público titular do foro por prerrogativa de função não deve ocorrer automaticamente com a mera menção de seu nome, mas somente após aferição de indicativos concretos de sua participação na conduta criminosa. 3. No caso, todas as cautelas foram tomadas para que o promotor não usurpasse a atribuição da Procuradoria-Geral de Justiça e, assim que a simples menção ao nome do prefeito municipal transmudou-se em indícios veementes de participação na empreitada criminosa - indícios esses revelados após a realização de diligências iniciais, tais como "confirmação da existência ou não dos processos de licitação citados, a expedição de ofícios junto à Câmara de Vereadores, à própria Prefeitura Municipal e pessoas citadas, com a oitiva do noticiante e das testemunhas por ele indicadas" -, o declínio de atribuição foi efetivado. 4. Não há nulidade a ser reparada na situação em análise uma vez que amparada pela teoria do juízo aparente e observado o devido processo legal. 5. Quanto à alegação de nulidade em razão da ausência de autorização judicial prévia à instauração da investigação, tem-se que, nos termos da orientação desta Casa, o "prequestionamento das teses jurídicas constitui requisito de admissibilidade da via eleita, inclusive em se tratando de matérias de ordem pública, bem como em caso de suposta nulidade absoluta, sob pena de incidir em indevida supressão de instância e violação da competência constitucionalmente definida para esta Corte Superior" (AgRg no HC n. 934.464/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/9/2024, DJe de 26/9/2024, grifei). 6. Agravo regimental desprovido, ordem concedida, de ofício, para determinar que o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro analise a alegação defensiva de nulidade da investigação.