STJ REsp 2083454

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA DA PENA. PROVIMENTO PARCIAL PARA ABRANDAR O REGIME PRISIONAL PARA O SEMIABERTO APENAS QUANTO AO CORRÉU. TESE DE OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. EMBARGANTE EM SITUAÇÃO FÁTICO-PROCESSUAL DIVERSA. OMISSÃO INEXISTENTE. EMBARGOS REJEITADOS. I. Caso em exame 1. Embargos de declaração opostos contra acórdão que negou provimento ao agravo regimental, mantendo a condenação por roubo majorado (art. 157, § 2º, II, do Código Penal) e readequando o regime inicial de cumprimento de pena do corréu Valmir Goulart de França Júnior para o semiaberto, mantendo o regime fechado para o embargante Jonathan Alves de Lira. 2. O embargante alega omissão no acórdão quanto à aplicação da tese firmada sobre a impossibilidade de valoração negativa do uso de simulacro de arma de fogo na dosimetria da pena, sustentando que tal entendimento deveria ser aplicado também à sua situação. II. Questão em discussão 3. Há duas questões em discussão: (i) saber se a valoração negativa do uso de simulacro de arma de fogo na dosimetria da pena deve ser afastada em relação ao embargante, considerando tratar-se de elemento inerente ao tipo penal de roubo; e (ii) verificar se o regime inicial de cumprimento de pena do embargante pode ser readequado, diante da tese firmada no julgamento do recurso especial. III. Razões de decidir 4. O acórdão embargado já afastou a valoração negativa do uso de simulacro de arma de fogo em relação ao corréu Valmir, por ser elemento inerente ao tipo penal de roubo, conforme jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça. 5. A manutenção do regime inicial fechado quanto ao embargante foi fundamentada na existência de circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes), o que justifica a pena-base acima do mínimo legal e a adoção de regime mais gravoso, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal. 6. Não há omissão no acórdão embargado, pois a situação do embargante foi devidamente analisada e fundamentada, considerando suas circunstâncias pessoais e judiciais específicas. IV. Embargos de declaração rejeitados. RELATÓRIO Trata-se de embargos de declaração opostos por JONATHAN ALVES DE LIRA contra acórdão que negou provimento ao agravo regimental, assim ementado: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE VALORAÇÃO NEGATIVA DO USO DE SIMULACRO DE ARMA DE FOGO COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. ELEMENTO INERENTE AO TIPO PENAL. REGIME INICIAL FECHADO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA O RECORRENTE PRIMÁRIO. READEQUAÇÃO PARA O REGIME SEMIABERTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso especial interposto por Jonathan Alves de Lira e Valmir Goulart de França Júnior contra acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo que manteve a condenação dos recorrentes à pena de 5 anos e 4 meses de reclusão, mais 13 dias-multa, em regime inicial fechado, pelo crime de roubo majorado (art. 157, § 2º, II, do Código Penal). A pena-base de ambos foi majorada em razão do uso de simulacro de arma de fogo, sendo o regime inicial fechado justificado pela gravidade do delito e circunstâncias judiciais desfavoráveis. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) verificar a adequação da majoração da pena-base com fundamento no uso de simulacro de arma de fogo, considerando tratar-se de circunstância inerente ao tipo penal de roubo; (ii) avaliar a fixação do regime inicial fechado para o recorrente Valmir, primário e sem circunstâncias judiciais desfavoráveis, diante do quantum da pena e do art. 33, § 2º, "b", do Código Penal. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A valoração negativa do uso de simulacro de arma de fogo como circunstância judicial desfavorável viola a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, que reconhece que a grave ameaça exercida mediante simulação de arma está englobada pela elementar do tipo penal do roubo e não pode ser utilizada para agravar a pena-base. Precedentes: AgRg no HC 401.040/SP, rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 24/11/2017; AgRg no HC 687.887/SP, rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 13/12/2021. 4. Em relação ao recorrente Valmir Goulart de França Júnior, primário e sem circunstâncias judiciais desfavoráveis, a fixação do regime inicial fechado contraria o disposto no art. 33, § 2º, "b", do Código Penal, que prevê o regime semiaberto como adequado para penas superiores a 4 anos e inferiores a 8 anos, salvo fundamentação concreta que justifique a adoção de regime mais gravoso. 5. Por outro lado, em relação ao recorrente Jonathan Alves de Lira, a fixação do regime inicial fechado é válida, pois está fundamentada na existência de circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes), além de reincidência específica, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal e da Súmula 440 do STJ. 6. Assim, é necessário readequar a pena do recorrente Valmir, afastando a valoração negativa do uso de simulacro de arma de fogo e alterando o regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto, enquanto se mantém o regime fechado para Jonathan. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso parcialmente provido. Em suas razões, o embargante alega a ocorrência de omissão no julgado na medida em que "O v. acórdão proferido por esta Colenda Turma concedeu parcial provimento ao recurso especial interposto, reconhecendo a impossibilidade de valoração negativa do uso de simulacro de arma de fogo na dosimetria da pena. Todavia, tal entendimento foi aplicado exclusivamente ao corréu VALMIR GOULART DE FRANÇA JÚNIOR, sem qualquer menção expressa sobre a situação do ora embargante" (fl. 409). Aduz que, tendo a majoração da pena-base de ambos os recorrentes decorrido do mesmo fundamento afastado pelo acórdão, mister sua aplicação a ambos os recorrentes, o que, todavia, não ocorreu, como já assinalado. Pontua que, no agravo regimental, "mostrou-se não haver comprovação de que o reconhecimento fotográfico foi realizado em desconformidade com o artigo 226 do Código de Processo Penal, mas o argumento não foi sequer considerado, preferindo-se, no voto condutor do acórdão, apenas copiar a decisão monocrática, na qual se afirmou, equivocadamente, ter havido desrespeito do citado dispositivo legal, quando, na verdade, comprovação alguma há disso" (fl. 227). Requer, assim, sejam acolhidos os embargos de declaração com efeitos infringentes para: "(i) sanar a omissão apontada, aplicando ao ora embargante a tese firmada no julgamento do recurso especial, de modo a afastar a valoração negativa do simulacro de arma de fogo; (ii) readequar a dosimetria da pena de JONATHAN ALVES DE LIRA, com a consequente revisão de seu regime inicial de cumprimento de pena, nos termos da fundamentação acima" (fl. 410). Impugnação foi apresentada às fls. 419-421. É o relatório. EMENTA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA DA PENA. PROVIMENTO PARCIAL PARA ABRANDAR O REGIME PRISIONAL PARA O SEMIABERTO APENAS QUANTO AO CORRÉU. TESE DE OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. EMBARGANTE EM SITUAÇÃO FÁTICO-PROCESSUAL DIVERSA. OMISSÃO INEXISTENTE. EMBARGOS REJEITADOS. I. Caso em exame 1. Embargos de declaração opostos contra acórdão que negou provimento ao agravo regimental, mantendo a condenação por roubo majorado (art. 157, § 2º, II, do Código Penal) e readequando o regime inicial de cumprimento de pena do corréu Valmir Goulart de França Júnior para o semiaberto, mantendo o regime fechado para o embargante Jonathan Alves de Lira. 2. O embargante alega omissão no acórdão quanto à aplicação da tese firmada sobre a impossibilidade de valoração negativa do uso de simulacro de arma de fogo na dosimetria da pena, sustentando que tal entendimento deveria ser aplicado também à sua situação. II. Questão em discussão 3. Há duas questões em discussão: (i) saber se a valoração negativa do uso de simulacro de arma de fogo na dosimetria da pena deve ser afastada em relação ao embargante, considerando tratar-se de elemento inerente ao tipo penal de roubo; e (ii) verificar se o regime inicial de cumprimento de pena do embargante pode ser readequado, diante da tese firmada no julgamento do recurso especial. III. Razões de decidir 4. O acórdão embargado já afastou a valoração negativa do uso de simulacro de arma de fogo em relação ao corréu Valmir, por ser elemento inerente ao tipo penal de roubo, conforme jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça. 5. A manutenção do regime inicial fechado quanto ao embargante foi fundamentada na existência de circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes), o que justifica a pena-base acima do mínimo legal e a adoção de regime mais gravoso, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal. 6. Não há omissão no acórdão embargado, pois a situação do embargante foi devidamente analisada e fundamentada, considerando suas circunstâncias pessoais e judiciais específicas. IV. Embargos de declaração rejeitados.