STJ REsp 2127738

RECURSO ESPECIAL. SOCIETÁRIO. ECONÔMICO. FUNDO DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÃO. PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS. VIABILIDADE DE AÇÃO DE ANULAÇÃO DE OPERAÇÃO DE AQUISIÇÃO SOCIETÁRIA E DE AÇÃO DE REPARAÇÃO. EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. LEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA. PERTINÊNCIA. PROPORCIONALIDADE. ADEQUAÇÃO. NECESSIDADE. AUSÊNCIA. REEXAME DE PROVAS. SÚMULAS Nº 7/STJ. 1. A controvérsia dos autos resume-se em definir: (i) o cabimento da ação de produção antecipada de provas para fins de exibição de documento no âmbito do direito societário e econômico; (ii) a legitimidade da instituição financeira administradora de fundo de investimento em participação para figurar no polo passivo de ação de produção antecipada de provas, ajuizada com a finalidade de avaliar o cabimento de ação de anulação de operação de aquisição entre companhias e de ação de reparação de danos; (iii) a legitimidade ativa de acionista de sociedade vinculada ao grupo econômico, mas não cotista do fundo, para postular a exibição de documentos diretamente ao administrador. 2. A ação de produção antecipada de provas cuja pretensão é a exibição de documentos com a finalidade de avaliação da viabilidade da propositura de demanda futura que tenha por objeto controvérsias na seara do direito econômico exige a conjugação dos fatores pertinência, proporcionalidade, necessidade e adequação. 3. O fato de a ação de produção antecipada de provas favorecer a tomada de decisão instruída acerca da viabilidade do exercício do direito de ação não autoriza a prática da chamada fishing expedition, conduta que deve ser coibida. 4. O estrito âmbito de cognição da ação de produção antecipada de provas não deve ser utilizado como ferramenta para a promoção de assédio e pressão estratégica. 5. A legitimidade das partes, como elemento integrante das condições da ação, deve ser averiguada à luz da teoria da asserção, considerando-se as afirmações deduzidas na petição inicial, sem que se necessite adentrar as questões de mérito. Precedente. 6. Na ação de produção antecipada de prova que se pretenda a exibição de documentos no âmbito dos processos que versam sobre disputas societárias, a legitimidade passiva deve considerar a disponibilidade da documentação pelo requerido e a viabilidade do seu fornecimento e da quebra do sigilo comercial e industrial ponderadas a pertinência, a proporcionalidade, a adequação e a necessidade da medida. No polo ativo, faz-se necessária a demonstração do interesse jurídico na colheita dessa prova, balizados pelos mesmos quatro elementos. 7. A instituição financeira administradora do fundo de investimento em participação não é parte legitima e não está obrigada a exibir documento em ação de produção antecipada de provas ajuizada com o objetivo de possibilitar a propositura de ação de anulação de operação de aquisição entre companhias e de ação de reparação decorrente de fraude no procedimento de reestruturação societária, especialmente quando as sociedades implicadas não figuram como parte na demanda. Na hipótese, a pertinência e a adequação não podem ser verificadas no procedimento estrito de cognição oportunizado pela ação de produção antecipada de provas. 8. A utilização por analogia do art. 105 da Lei das Sociedades Anônimas, que prevê como requisito mínimo ao requerimento de exigibilidade dos livros da companhia com a finalidade de apurar a ocorrência de violações a lei, estatuto ou suspeita de graves irregularidades, a representatividade de pelo menos 5% do capital social, mostra-se como parâmetro também adequado quando considerado o contexto dos fundos de investimento em participação. 9. As normas aplicáveis aos fundos de investimento dispõem expressamente que eles são constituídos sob a forma de condomínio com regramento específico ditado pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM). 10. O patrimônio gerido pelo Fundo de Investimento em Participações (FIP) pertence, em condomínio, a todos os investidores (cotistas), de modo que, em tese, para que haja legitimidade para exigir documentos e registros do fundo, faz-se necessária a demonstração do percentual mínimo de 5% das cotas, sem se esquecer dos elementos pertinência, proporcionalidade, necessidade e adequação quando postulados em ação de produção de prova antecipada. 11. Na hipótese, é inviável rever o entendimento firmado pelas instâncias ordinárias acerca da ausência de demonstração da representação mínima de 5% das cotas do fundo pela recorrente sem a análise dos fatos e das provas da causa, o que atrai a incidência da Súmula nº 7/STJ. A recorrente não só não demonstrou atender ao requisito mínimo, como também não é cotista direta do FID. 12. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido. RELATÓRIO Trata-se de recurso especial interposto por BERF PARTICIPAÇÕES S.A., com fundamento no art. 105, III, alíneas "a" e "c", da Constituição Federal, contra o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim ementado: "Societário - Produção antecipada de provas para exibição de documentos - Sentença que inadmitiu a tutela pretendida - Insurgência da autora/apelante - Não acolhimento - Ilegitimidade da requerida, aqui apelada, como mera administradora de fundo de investimentos, para figurar no polo passivo da ação - Apelante que não se desincumbiu do ônus de provar que a requerida tem a obrigação legal de exibir os documentos que pleiteia (art. 399, I, CPC) - Alegação de que a apelada Citibank DTVM estaria "envolvida nas transações potencialmente ilícitas do Grupo Bertin" e que poderia "vir a ser réu em eventual ação futura de responsabilidade" que não justifica sua legitimidade para figurar no polo passivo da ação - Apelante que afirma, sem qualquer comprovação, ter "solicitado reiteradamente a apresentação de documentos aos envolvidos", mas "nada relevante lhe foi apresentado" - Tutela exibitória que deveria ser manejada contra os verdadeiros envolvidos na operação de aquisição da Bertin pela JBS - Falta de demonstração, ademais, de que a apelante seria detentora de, ao menos, 5% do capital social da Bertin, conforme exigido pelo art. 105 da LSA - Sentença mantida - RECURSO IMPROVIDO" (e-STJ fl. 1.334). Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-STJ fls. 1.364/1.369). No recurso especial, a recorrente alega, além de divergência jurisprudencial, violação dos seguintes dispositivos legais com as respectivas teses: (i) arts. 381 e 399 do Código de Processo Civil - porque a autora possui o direito autônomo à prova, o qual pode ser oposto a qualquer terceiro que tenha a posse dos documentos que sirvam como fundamento para eventual ação futura, notadamente quando são documentos comuns, situação que evidencia a legitimidade do requerido; (ii) arts. 105 e 109 da Lei nº 6.404/1976 - tendo em vista que, na condição de acionista indireta do Grupo Bertin, à época dos fatos, detém legitimidade para obter os documentos objeto da demanda; (iii) arts. 1.022 e 489, § 1º, II e IV, do Código de Processo Civil - subsidiariamente, afirma que o acórdão combatido teria incorrido em negativa de prestação jurisdicional ao não apreciar aspectos relevantes da demanda suscitados nos embargos declaratórios referentes à legitimidade ativa e passiva e à ponderação de que a tutela exibitória deveria ser manejada contra os Grupos Bertin e JBS, e não contra o Citibank. Sustenta que o acórdão recorrido carece de fundamentação, pois não enfrentou todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador, configurando deficiência das razões recursais e do princípio da dialeticidade. Essas alegações são apresentadas de forma subsidiária, caso não se entenda pela reforma do acórdão recorrido. Defende, ainda, que o acórdão recorrido divergiu da jurisprudência do STJ e de outros tribunais ao interpretar o conceito de documento comum e o direito autônomo à prova. Alega que, conforme entendimento do STJ, o documento comum não se limita aos pertencentes ao requerente, estendendo-se àqueles referentes a relações laterais que digam respeito a seus interesses. Além disso, afirma que o direito autônomo à prova pode ser oposto a qualquer terceiro que tenha a posse dos documentos que sirvam como fundamento para eventual ação futura, mesmo que não haja relação societária direta entre as partes. Cita acórdãos do STJ que reconhecem a possibilidade de ajuizamento de ação autônoma de produção antecipada de provas e exibição de documentos pelo procedimento comum, sem a necessidade de urgência ou caráter preparatório a uma ação principal, e alega que o direito de exigir a exibição de documentos pode ser exercido em razão de lei ou de contrato, independentemente de relação societária direta. Destaca a divergência jurisprudencial no sentido de que a participação indireta confere à sócia cotista, que participa como sócia minoritária do quadro social de outras empresas, o direito de pedir a exibição de documentos que a lei confere aos sócios. Contrarrazões apresentadas às e-STJ fls. 1564/1575, o recurso foi admitido (e-STJ fls. 1587/1588) e ascendeu a esta Corte. É o relatório. EMENTA RECURSO ESPECIAL. SOCIETÁRIO. ECONÔMICO. FUNDO DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÃO. PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS. VIABILIDADE DE AÇÃO DE ANULAÇÃO DE OPERAÇÃO DE AQUISIÇÃO SOCIETÁRIA E DE AÇÃO DE REPARAÇÃO. EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. LEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA. PERTINÊNCIA. PROPORCIONALIDADE. ADEQUAÇÃO. NECESSIDADE. AUSÊNCIA. REEXAME DE PROVAS. SÚMULAS Nº 7/STJ. 1. A controvérsia dos autos resume-se em definir: (i) o cabimento da ação de produção antecipada de provas para fins de exibição de documento no âmbito do direito societário e econômico; (ii) a legitimidade da instituição financeira administradora de fundo de investimento em participação para figurar no polo passivo de ação de produção antecipada de provas, ajuizada com a finalidade de avaliar o cabimento de ação de anulação de operação de aquisição entre companhias e de ação de reparação de danos; (iii) a legitimidade ativa de acionista de sociedade vinculada ao grupo econômico, mas não cotista do fundo, para postular a exibição de documentos diretamente ao administrador. 2. A ação de produção antecipada de provas cuja pretensão é a exibição de documentos com a finalidade de avaliação da viabilidade da propositura de demanda futura que tenha por objeto controvérsias na seara do direito econômico exige a conjugação dos fatores pertinência, proporcionalidade, necessidade e adequação. 3. O fato de a ação de produção antecipada de provas favorecer a tomada de decisão instruída acerca da viabilidade do exercício do direito de ação não autoriza a prática da chamada fishing expedition, conduta que deve ser coibida. 4. O estrito âmbito de cognição da ação de produção antecipada de provas não deve ser utilizado como ferramenta para a promoção de assédio e pressão estratégica. 5. A legitimidade das partes, como elemento integrante das condições da ação, deve ser averiguada à luz da teoria da asserção, considerando-se as afirmações deduzidas na petição inicial, sem que se necessite adentrar as questões de mérito. Precedente. 6. Na ação de produção antecipada de prova que se pretenda a exibição de documentos no âmbito dos processos que versam sobre disputas societárias, a legitimidade passiva deve considerar a disponibilidade da documentação pelo requerido e a viabilidade do seu fornecimento e da quebra do sigilo comercial e industrial ponderadas a pertinência, a proporcionalidade, a adequação e a necessidade da medida. No polo ativo, faz-se necessária a demonstração do interesse jurídico na colheita dessa prova, balizados pelos mesmos quatro elementos. 7. A instituição financeira administradora do fundo de investimento em participação não é parte legitima e não está obrigada a exibir documento em ação de produção antecipada de provas ajuizada com o objetivo de possibilitar a propositura de ação de anulação de operação de aquisição entre companhias e de ação de reparação decorrente de fraude no procedimento de reestruturação societária, especialmente quando as sociedades implicadas não figuram como parte na demanda. Na hipótese, a pertinência e a adequação não podem ser verificadas no procedimento estrito de cognição oportunizado pela ação de produção antecipada de provas. 8. A utilização por analogia do art. 105 da Lei das Sociedades Anônimas, que prevê como requisito mínimo ao requerimento de exigibilidade dos livros da companhia com a finalidade de apurar a ocorrência de violações a lei, estatuto ou suspeita de graves irregularidades, a representatividade de pelo menos 5% do capital social, mostra-se como parâmetro também adequado quando considerado o contexto dos fundos de investimento em participação. 9. As normas aplicáveis aos fundos de investimento dispõem expressamente que eles são constituídos sob a forma de condomínio com regramento específico ditado pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM). 10. O patrimônio gerido pelo Fundo de Investimento em Participações (FIP) pertence, em condomínio, a todos os investidores (cotistas), de modo que, em tese, para que haja legitimidade para exigir documentos e registros do fundo, faz-se necessária a demonstração do percentual mínimo de 5% das cotas, sem se esquecer dos elementos pertinência, proporcionalidade, necessidade e adequação quando postulados em ação de produção de prova antecipada. 11. Na hipótese, é inviável rever o entendimento firmado pelas instâncias ordinárias acerca da ausência de demonstração da representação mínima de 5% das cotas do fundo pela recorrente sem a análise dos fatos e das provas da causa, o que atrai a incidência da Súmula nº 7/STJ. A recorrente não só não demonstrou atender ao requisito mínimo, como também não é cotista direta do FID. 12. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido.