STJ HC 1025314

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ALEGAÇÃO DE INOCÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DEMONSTRADAS PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. A pretensão absolutória quanto ao delito de tráfico de drogas demanda revolvimento do conjunto fático-probatório, providência incompatível com a via estreita do habeas corpus. 3. As instâncias ordinárias consignaram a existência de elementos concretos a demonstrar a estabilidade e a permanência da associação criminosa entre os acusados, suficientes para a subsunção da conduta ao art. 35 da Lei n. 11.343/2006. 4. A condenação pelo crime de associação para o tráfico afasta a incidência da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, prejudicando os pleitos de fixação do regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 5. Agravo regimental não provido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por VALTER RAPHAEL MERLI PONCE MARTINEZ contra decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 1500488-88.2022.8.26.0104). Consta dos autos que o agravante foi condenado, juntamente com corré, como incurso nos arts. 33, caput, e 35, caput, da Lei n. 11.343/2006, em concurso material, à pena de 9 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 1.399 dias-multa. Interposta apelação, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento ao recurso, apenas para afastar a agravante da reincidência atribuída ao agravante, bem como para fixar o regime inicial semiaberto, mantendo, no mais, a condenação. O acórdão recebeu a seguinte ementa (e-STJ fl. 15): APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de drogas e associação para o tráfico: arts. 33, caput, e 35, caput, da Lei 11.343/2006. Recurso da Defesa. PRELIMINARES. Nulidade da busca e apreensão, por ter sido decretada somente com base em denúncia anônima. Rejeição: mandado judicial fundado em denúncia anônima respaldada pela abordagem de um casal que foi atendido pela apelante e aguardava o apelante retornar com entorpecentes. Nulidade da oitiva informal da apelante, porque não teria sido cientificada pelos policiais do direito ao silêncio. Rejeição, posto que cientificada e a diligência foi gravada. MÉRITO. Materialidade e autoria: provas suficientes para a condenação. Prova testemunhal policial: eficácia, falta de elementos concretos capazes de infirmar as oitivas. Apelante Valter Raphael - Desclassificação para a infração do art. 28, caput, da Lei 11.343/2006: impossibilidade, uma vez caracterizado o tráfico, cuja tipicidade não é afastada pela condição de usuário. DOSIMETRIA. Apelante Amanda - Pena-base: mínimo legal. Segunda fase: ausentes agravantes e atenuantes. Terceira fase: ausentes causas de aumento e diminuição. Afastado o tráfico privilegiado diante da associação para o tráfico. Regime fechado: acolhido o pedido de reforma para o regime semiaberto, mais adequado ao caso concreto, diante do montante da pena. Apelante Valter Raphael - Pena-base: mínimo legal. Segunda fase: ausentes agravantes e atenuantes, tendo sido afastada a agravante da reincidência (art. 61, inc. I, do Código Penal), condenação anterior por contravenção penal. Terceira fase: ausentes causas de aumento e diminuição. Afastado o tráfico privilegiado diante da associação para o tráfico. Regime fechado: acolhido o pedido de reforma para o regime semiaberto, mais adequado ao caso concreto, diante do montante da pena. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO Irresignada, a Defesa impetrou habeas corpus nesta Corte Superior, o qual não foi conhecido pela decisão ora agravada (e-STJ fls. 171/180). Nas razões do presente agravo regimental, a Defesa reitera os argumentos anteriormente apresentados, insistindo na absolvição do agravante pelo delito de associação para o tráfico, bem como na aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, com a consequente fixação de regime mais brando e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Requer: a) a absolvição da corré Amanda do delito de tráfico de drogas; a absolvição de ambos do delito de associação para o tráfico; reconhecimento do tráfico privilegiado; fixação do regime aberto e substituição da pena. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ALEGAÇÃO DE INOCÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DEMONSTRADAS PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. A pretensão absolutória quanto ao delito de tráfico de drogas demanda revolvimento do conjunto fático-probatório, providência incompatível com a via estreita do habeas corpus. 3. As instâncias ordinárias consignaram a existência de elementos concretos a demonstrar a estabilidade e a permanência da associação criminosa entre os acusados, suficientes para a subsunção da conduta ao art. 35 da Lei n. 11.343/2006. 4. A condenação pelo crime de associação para o tráfico afasta a incidência da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, prejudicando os pleitos de fixação do regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 5. Agravo regimental não provido.