STJ EREsp 1305905

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DECISÃO QUE EXCLUI ALGUNS DOS LITISCONSORTES DA RELAÇÃO PROCESSUAL. NATUREZA JURÍDICA DE DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. RECURSO CABÍVEL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INTERPOSIÇÃO DE APELAÇÃO. ERRO GROSSEIRO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. INAPLICABILIDADE. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDOS. EFEITO EXPANSIVO DO ART. 509 DO CPC/73 EM FAVOR DOS RÉUS QUE FIGURARAM COMO APELADOS. 1. Trata-se de quatro recursos de embargos de divergência interpostos por réus em ação de improbidade administrativa, impugnando acórdão da Segunda Turma deste STJ, no ponto em que deu provimento a recurso especial do Parquet federal para, reconhecendo a existência de dúvida objetiva e aplicando o princípio da fungibilidade recursal, reformar decisão do TRF da 1ª Região que não conheceu, por erro grosseiro, de apelação interposta pelo órgão ministerial contra decisão do juízo de primeiro grau que excluíra apenas alguns dos réus do polo passivo da referida ação de improbidade. A tanto, assentou a Corte regional que o recurso cabível seria o de agravo de instrumento, e não o de apelação. 2. Conforme Enunciado administrativo n. 2 deste STJ "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça". 3. O único tema debatido neste feito é o cabimento da apelação contra o decisum de primeira instância excluindo parte dos réus do polo passivo de ação civil pública por improbidade administrativa. Não há outra questão federal pendente de apreciação. A controvérsia é regida pela lei vigente ao tempo em que proferida a decisão recorrida (EREsp 649526/MG, Corte Especial, Relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de 13/2/2006; REsp n. 179.519/SP, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, Quinta Turma, DJ de 29/3/1999). A Lei 14.230/2021 e o Tema 1.199/STF não impactam nesse ponto estritamente processual. 4. Como bem retratado em julgado da ilustrada Segunda Turma desta Corte, proferido posteriormente ao acórdão ora embargado, e no âmbito de ação de improbidade administrativa, "É pacífico o entendimento desta Corte Superior de que a decisão que exclui do processo um dos litisconsortes, prosseguindo o processo com relação aos demais réus, tem natureza de decisão interlocutória, sendo recorrível por meio de agravo de instrumento, caracterizando-se erro inescusável a interposição de apelação. Súmula 83/STJ. Precedentes: AgRg no REsp 1.466.284/RS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 17/12/2015, DJe 05/02/2016; REsp 1.454.640/ES, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 15/10/2015, DJe 05/11/2015; REsp 1.168.739/RN, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 03/06/2014, DJe 11/06/2014; REsp 1.168.312/PE, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 16/03/2010, DJe 26/03/2010 Agravo interno improvido" (AgInt no AREsp 910.840/RN, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 30/08/2016). Por sua precisão, deve tal entendimento orientar a solução do presente recurso de divergência. 5. Embargos de divergência de três dos réus conhecidos e providos para reformar o acórdão embargado e, por consequência, negar provimento ao recurso especial do Parquet federal, tudo com indissociável eficácia expansiva (art. 509 do CPC/73 e art. 1.055 do CPC/15) em favor de todos réus que figuraram como apelados na origem. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO SÉRGIO KUKINA (Relator): Cuida-se de embargos de divergência opostos por Anderson Adauto Pereira, José Dirceu de Oliveira e Silva, José Genoíno Neto e Delúbio Soares de Castro desafiando acórdão da Segunda Turma, que deu provimento a agravo regimental, sob a égide do CPC/73, para admitir recurso de apelação interposto pelo MPF contra decisão de exclusão de litisconsortes do polo passivo de ação civil pública por improbidade administrativa. O referido aresto foi assim ementado (fls. 8.336/8.337): PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ATO QUE EXCLUI LITISCONSORTES DA RELAÇÃO PROCESSUAL. NATUREZA JURÍDICA. DÚVIDA RAZOÁVEL. RECURSO DE APELAÇÃO. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. 1. A controvérsia dos autos cinge-se a saber qual o recurso cabível contra decisão, em ação de improbidade administrativa, que extingue o processo sem resolução de mérito em relação a alguns dos réus. 2. O Tribunal a quo não conheceu da apelação, ao argumento de que seria "erro grave, injustificável", porquanto o recurso cabível seria agravo de instrumento. Rejeitou também a aplicação do princípio da fungibilidade, em que pese o recurso tenha sido interposto dentro do prazo estabelecido para interposição de agravo. 3. O Superior Tribunal de Justiça somente não admite "o princípio da fungibilidade recursal quando não houver dúvida objetiva sobre qual o recurso a ser interposto, quando o dispositivo legal não for ambíguo, quando não houver divergência doutrinária ou jurisprudencial quanto à classificação do ato processual recorrido e a forma de atacá-lo" (EDcl no AgRg na Rcl 1.450/PR, Rel. Min. Edson Vidigal, Corte Especial, DJ 29.8.2005). 4. É necessário interpretar os seus institutos sempre do modo mais favorável ao acesso à justiça (art. 5º, XXXV, CRFB). Assim, cabível a aplicação do princípio da fungibilidade, pois o recurso de apelação foi interposto no mesmo prazo do agravo de instrumento. Não existe na lei, expressamente, esclarecimento sobre qual o recurso cabível, além do que não há consenso na doutrina e na jurisprudência sobre o tema. Agravo regimental provido. Sustentam todos os embargantes, em breve síntese, que o acórdão embargado diverge do entendimento firmado pelas Primeira, Terceira e Quarta Turmas desta Corte, no sentido de que a decisão que exclui do processo um dos litisconsortes, prosseguindo com relação aos demais réus, é recorrível por meio de agravo de instrumento, de modo que se caracteriza como erro grosseiro a interposição de apelação, sendo, portanto, incabível a aplicação do princípio da fungibilidade recursal no caso concreto. Anderson Adauto Pereira aponta como paradigmas os seguintes julgados: REsp 1.127.542/RN, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, DJe 2011; REsp 1.168.739/RN, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJ 11/06/2014; AgRg nos EDcl no AG 1.204.346/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe 13/12/2012; AgRg nos EDcl no AG 1.303.939/SP, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, DJe 22/08/2011; AgRg no REsp 1.184.036/DF, Rel. Ministro ANTÔNIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, DJe 21/02/2013; AgRg no REsp 277.795/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJe 19/04/2013; EDcl no AREsp 304.741/MG, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, DJe 16/05/2013. José Dirceu de Oliveira e Silva aponta como paradigma o acórdão prolatado no AgRg no AG 617.192/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, DJ 05/12/2005. JOSÉ GENOÍNO NETO indicada os seguintes paradigmas: REsp 1.127.542/RN, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, DJe 2011; REsp 1.168.739/RN, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJ 11/06/2014. Delúbio Soares de Castro aponta como paradigmas os seguintes acórdãos: REsp 1.127.542/RN, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, DJe 2011; REsp 1.168.739/RN, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJ 11/06/2014; REsp 1.026.021/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, DJe 30/04/2008; AgRg no REsp 1.197.616/ES, Rel. LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJe 13/08/2015. Lista ainda uma diversidade de julgados da Primeira, Segunda, Terceira e Quarta Turmas (fl. 8.498). Originalmente distribuídos no âmbito da Corte Especial, o ilustre Relator, Ministro Benedito Gonçalves, indeferiu liminarmente os embargos de divergência no tocante aos paradigmas oriundos da Terceira e Quarta Turmas, determinando sua redistribuição à Primeira Seção (fls. 8.559/8.565). Contra essa decisão foi interposto agravo interno, o qual foi desprovido (fls. 8.600/8.609). Redistribuídos os autos no âmbito da Primeira Seção, foram eles admitidos (fls. 8.616/8.617). Impugnação às fls. 8.624/8.630. O julgamento foi iniciado conforme a certidão de fl. 8.655, encaminhando-se o voto desta relatoria no sentido de não conhecer do recurso aviado por José Dirceu de Oliveira e Silva e dar provimento aos demais, com a consequente reforma do aresto atacado e a inadmissão da apelação, expandindo-se os efeitos do resultado em favor do recorrente que não teve o recurso admitido. Naquela sessão, após voto do Ministro Napoleão Nunes Filho, acompanhando este relator, pediu vista antecipada o eminente Ministro Herman Benjamim. Seguiu-se ao adiamento, conforme certidões de fls. 8.665/8.666. Mais adiante, com a superveniência da Lei 14.230/2021 e o julgamento do Tema 1.199/STF, no despacho de fl. 8.673, entendeu-se por bem o retorno dos autos a esta relatoria para verificar eventual impacto das modificações normativas no julgamento do recurso. Foi determinada vista às partes para manifestação (fls. 8.677/8.678). O MPF argumentou que, " i n casu, observa-se que o elemento volitivo de quaisquer dos indicados participantes dos atos de improbidade administrativa não chegou a ser analisado por qualquer dos juízos (de primeiro ou segundo graus), pois a ação não ultrapassou a fase de recebimento da inicial, razão pela qual apresenta-se inviável a aplicação imediata da Lei 14.230/2021" (fl. 8.689). Já os réus da ação por improbidade, em linhas gerais, pugnaram pela incidência da nova legislação por ser mais benéfica em diferentes perspectivas (fls. 8.690/8.699; 8.700/8.703; 8.704/8.711; e 8.712/8.733). Após a inclusão do feito em pauta, sobreveio a petição de fls. 8738-8741, requerendo nova oportunidade para sustentação oral, o que foi deferido no despacho de fls. 8745-8746. É o relatório. EMENTA EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DECISÃO QUE EXCLUI ALGUNS DOS LITISCONSORTES DA RELAÇÃO PROCESSUAL. NATUREZA JURÍDICA DE DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. RECURSO CABÍVEL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INTERPOSIÇÃO DE APELAÇÃO. ERRO GROSSEIRO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. INAPLICABILIDADE. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDOS. EFEITO EXPANSIVO DO ART. 509 DO CPC/73 EM FAVOR DOS RÉUS QUE FIGURARAM COMO APELADOS. 1. Trata-se de quatro recursos de embargos de divergência interpostos por réus em ação de improbidade administrativa, impugnando acórdão da Segunda Turma deste STJ, no ponto em que deu provimento a recurso especial do Parquet federal para, reconhecendo a existência de dúvida objetiva e aplicando o princípio da fungibilidade recursal, reformar decisão do TRF da 1ª Região que não conheceu, por erro grosseiro, de apelação interposta pelo órgão ministerial contra decisão do juízo de primeiro grau que excluíra apenas alguns dos réus do polo passivo da referida ação de improbidade. A tanto, assentou a Corte regional que o recurso cabível seria o de agravo de instrumento, e não o de apelação. 2. Conforme Enunciado administrativo n. 2 deste STJ "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça". 3. O único tema debatido neste feito é o cabimento da apelação contra o decisum de primeira instância excluindo parte dos réus do polo passivo de ação civil pública por improbidade administrativa. Não há outra questão federal pendente de apreciação. A controvérsia é regida pela lei vigente ao tempo em que proferida a decisão recorrida (EREsp 649526/MG, Corte Especial, Relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de 13/2/2006; REsp n. 179.519/SP, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, Quinta Turma, DJ de 29/3/1999). A Lei 14.230/2021 e o Tema 1.199/STF não impactam nesse ponto estritamente processual. 4. Como bem retratado em julgado da ilustrada Segunda Turma desta Corte, proferido posteriormente ao acórdão ora embargado, e no âmbito de ação de improbidade administrativa, "É pacífico o entendimento desta Corte Superior de que a decisão que exclui do processo um dos litisconsortes, prosseguindo o processo com relação aos demais réus, tem natureza de decisão interlocutória, sendo recorrível por meio de agravo de instrumento, caracterizando-se erro inescusável a interposição de apelação. Súmula 83/STJ. Precedentes: AgRg no REsp 1.466.284/RS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 17/12/2015, DJe 05/02/2016; REsp 1.454.640/ES, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 15/10/2015, DJe 05/11/2015; REsp 1.168.739/RN, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 03/06/2014, DJe 11/06/2014; REsp 1.168.312/PE, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 16/03/2010, DJe 26/03/2010 Agravo interno improvido" (AgInt no AREsp 910.840/RN, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 30/08/2016). Por sua precisão, deve tal entendimento orientar a solução do presente recurso de divergência. 5. Embargos de divergência de três dos réus conhecidos e providos para reformar o acórdão embargado e, por consequência, negar provimento ao recurso especial do Parquet federal, tudo com indissociável eficácia expansiva (art. 509 do CPC/73 e art. 1.055 do CPC/15) em favor de todos réus que figuraram como apelados na origem.