STJ REsp 2125251

Direito Penal. Agravo Regimental no recurso especial. Delito de Fraude em Licitação. Art. 96, II, da Lei nº 8.666/93. Modalidade Tentada. Tipicidade da Conduta. Agravo Regimental Desprovido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que reconheceu a modalidade tentada do delito previsto no art. 96, II, da Lei nº 8.666/93, com redimensionamento da pena, mantendo a tipicidade da conduta e a condenação. 2. A defesa sustenta que a ausência de pagamento pela Administração Pública enseja a atipicidade da conduta, e não apenas a tentativa, argumentando que o tipo penal tutela o prejuízo efetivo à Administração Pública, o qual não se consumou no caso concreto. 3. O Tribunal Regional Federal da 1ª Região manteve a condenação, entendendo que o efetivo pagamento da mercadoria falsificada não é necessário para a configuração do delito, bastando a entrega da mercadoria falsificada ou deteriorada. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber se a ausência de pagamento pela Administração Pública descaracteriza o delito previsto no art. 96, II, da Lei nº 8.666/93, ou se configura a modalidade tentada do crime. III. Razões de decidir 5. O delito previsto no art. 96, II, da Lei nº 8.666/93 (atual art. 337-L, II, do Código Penal) não exige o efetivo pagamento da mercadoria falsificada para sua consumação, bastando a entrega da mercadoria falsificada ou deteriorada. 6. A ausência de pagamento pela Administração Pública não descaracteriza a tipicidade da conduta, mas configura a modalidade tentada do crime, conforme entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça. 7. No caso concreto, houve entrega de mercadoria falsificada à Administração Pública, comprovando-se o dolo da conduta, sendo reconhecida a tentativa do delito em razão de circunstâncias alheias à vontade do agente. IV. Dispositivo e tese 8. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: 1. O delito previsto no art. 96, II, da Lei nº 8.666/93 (atual art. 337-L, II, do Código Penal) não exige o efetivo pagamento da mercadoria falsificada para sua consumação, bastando a entrega da mercadoria falsificada ou deteriorada. 2. A ausência de pagamento pela Administração Pública configura a modalidade tentada do crime, desde que comprovado o dolo e a entrega da mercadoria falsificada. Dispositivos relevantes citados: Lei nº 8.666/93, art. 96, II; Código Penal, art. 337-L, II; Código Penal, art. 14, II. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp 1.935.671/RS, Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 27.06.2023; STJ, AgRg no AREsp 1.955.298/SP, Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26.10.2021. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por André da Silva Fernandes contra decisão em que dei parcial provimento ao recurso especial, reconhecendo a modalidade tentada do delito previsto no art. 96, II, da Lei nº 8.666/93, com redimensionamento da pena, mas mantendo a tipicidade da conduta e a condenação (e-STJ fls. 612-616). Reafirma a defesa a tese de que a ausência de pagamento pela Administração Pública enseja a atipicidade da conduta, e não apenas a modalidade tentada, conforme entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, que exige o efetivo prejuízo à Fazenda Pública para a configuração do delito. Sustenta que o tipo penal do art. 96, II, da Lei nº 8.666/93 tutela o prejuízo efetivo à Administração Pública, o qual não se consumou no caso concreto, sendo inaplicável a Súmula 568/STJ para julgamento monocrático, dada a inexistência de entendimento dominante sobre o tema. Apresenta como paradigma o julgamento do REsp 1.683.839/SP, no qual o STJ reconheceu a atipicidade da conduta em situações de ausência de prejuízo efetivo à Administração Pública, destacando que o prejuízo não pode ser presumido, mas deve ser demonstrado. Requer, assim, a reconsideração da decisão monocrática ou, subsidiariamente, o julgamento colegiado do agravo regimental, com provimento integral do recurso especial para reconhecimento da atipicidade da conduta e consequente absolvição do agravante (e-STJ fls. 620-627). É o relatório. EMENTA Direito Penal. Agravo Regimental no recurso especial. Delito de Fraude em Licitação. Art. 96, II, da Lei nº 8.666/93. Modalidade Tentada. Tipicidade da Conduta. Agravo Regimental Desprovido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que reconheceu a modalidade tentada do delito previsto no art. 96, II, da Lei nº 8.666/93, com redimensionamento da pena, mantendo a tipicidade da conduta e a condenação. 2. A defesa sustenta que a ausência de pagamento pela Administração Pública enseja a atipicidade da conduta, e não apenas a tentativa, argumentando que o tipo penal tutela o prejuízo efetivo à Administração Pública, o qual não se consumou no caso concreto. 3. O Tribunal Regional Federal da 1ª Região manteve a condenação, entendendo que o efetivo pagamento da mercadoria falsificada não é necessário para a configuração do delito, bastando a entrega da mercadoria falsificada ou deteriorada. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber se a ausência de pagamento pela Administração Pública descaracteriza o delito previsto no art. 96, II, da Lei nº 8.666/93, ou se configura a modalidade tentada do crime. III. Razões de decidir 5. O delito previsto no art. 96, II, da Lei nº 8.666/93 (atual art. 337-L, II, do Código Penal) não exige o efetivo pagamento da mercadoria falsificada para sua consumação, bastando a entrega da mercadoria falsificada ou deteriorada. 6. A ausência de pagamento pela Administração Pública não descaracteriza a tipicidade da conduta, mas configura a modalidade tentada do crime, conforme entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça. 7. No caso concreto, houve entrega de mercadoria falsificada à Administração Pública, comprovando-se o dolo da conduta, sendo reconhecida a tentativa do delito em razão de circunstâncias alheias à vontade do agente. IV. Dispositivo e tese 8. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: 1. O delito previsto no art. 96, II, da Lei nº 8.666/93 (atual art. 337-L, II, do Código Penal) não exige o efetivo pagamento da mercadoria falsificada para sua consumação, bastando a entrega da mercadoria falsificada ou deteriorada. 2. A ausência de pagamento pela Administração Pública configura a modalidade tentada do crime, desde que comprovado o dolo e a entrega da mercadoria falsificada. Dispositivos relevantes citados: Lei nº 8.666/93, art. 96, II; Código Penal, art. 337-L, II; Código Penal, art. 14, II. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp 1.935.671/RS, Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 27.06.2023; STJ, AgRg no AREsp 1.955.298/SP, Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26.10.2021.