STJ HC 1020994

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, em diversas ocasiões, já assentou a impossibilidade de impetração de habeas corpus em substituição à revisão criminal, quando já transitada em julgado a condenação do réu, posicionando-se no sentido de que " n ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 730.555/SC, relator Ministro Olindo Menezes, Desembargador Convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022). 2. Todavia, em que pese o entendimento referenciado, no caso, verificada a flagrante ilegalidade na dosimetria, decorrente da negativa da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, a partir de fundamentação inidônea, imperativa a concessão de habeas corpus de ofício. 3. "O afastamento da minorante do tráfico privilegiado, pela dedicação às atividades criminosas exige a indicação de elementos concretos" (AgRg no REsp n. 1.953.442/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28/9/2021, DJe de 4/10/2021). No caso dos autos, as instâncias ordinárias deduziram fundamentação genérica, que diz respeito aos próprios elementos do tipo penal do tráfico de drogas, insuficientes para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, mormente se considerado o fato de se tratar de réu primário e sem antecedentes criminais. 4. Agravo regimental ministerial desprovido. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra a decisão de e-STJ fls. 534/541, por meio da qual concedi parcialmente a ordem, in limine, de ofício, para aplicar, na fração máxima, a causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Foi o agravado condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, por ter sido apreendido com "3 porções de maconha, acondicionadas individualmente em embalagem plástica transparente e envoltos por fita adesiva parda, apresentando a massa bruta de 1.183,7g" (e-STJ fls. 205/212). O Tribunal de origem negou provimento à apelação defensiva em acórdão assim ementado(e-STJ fl. 345): APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (ART. 33, "CAPUT", DA LEI N. 11.343/06). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. PLEITO ABSOLUTÓRIO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. PALAVRAS UNÍSSONAS DOS AGENTES PÚBLICOS EM CONSONÂNCIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS DE PROVA. AGENTES PÚBLICOS ACIONADOS PELA MÃE DO APELANTE EM RAZÃO DE QUE ESTE ESTARIA ARMAZENANDO ENTORPECENTES NA RESIDÊNCIA. APREENSÃO, NO GUARDA-ROUPAS DO RÉU, DE MAIS DE UM QUILO DE MACONHA. NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA NOS AUTOS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ARTIGO 28, DA LEI N. 11.343/06. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO QUE DEMONSTRAM A DESTINAÇÃO COMERCIAL DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. CONDENAÇÃO MANTIDA. PLEITEADA A INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO §4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06. NÃO ACOLHIMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSA EVIDENCIADA PELA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. CIRCUNSTÂNCIAS QUE INDICAM NÃO SE TRATAR DE PEQUENO TRAFICANTE. FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. REPRIMENDA SUPERIOR A QUATRO ANOS (ARTS. 33, §2º, ALÍNEA "B", E 44, INCISO I, AMBOS DO CÓDIGO PENAL). REQUERIMENTO DE REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. ALEGAÇÃO DE DIFICULDADE FINANCEIRA. NÃO ACOLHIMENTO. REPRIMENDA QUE DEVE SER APLICADA CUMULATIVAMENTE COM AQUELA PRIVATIVA DE LIBERDADE, POR FORÇA DE PREVISÃO NORMATIVA. QUANTIDADE DE DIAS-MULTA QUE DEVE MANTER CONSONÂNCIA COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. PROPORCIONALIDADE OBSERVADA. ADEMAIS, VALOR DO DIA-MULTA FIXADO NO MÍNIMO LEGAL. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. No writ, a defesa requereu a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Neste agravo regimental, o Ministério Público Federal alega que as instâncias de origem teriam deduzido fundamentação idônea para o afastamento da suscitada minorante. Requer, ao final, a reconsideração da decisão agravada ou a submissão da matéria ao colegiado. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, em diversas ocasiões, já assentou a impossibilidade de impetração de habeas corpus em substituição à revisão criminal, quando já transitada em julgado a condenação do réu, posicionando-se no sentido de que " n ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 730.555/SC, relator Ministro Olindo Menezes, Desembargador Convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022). 2. Todavia, em que pese o entendimento referenciado, no caso, verificada a flagrante ilegalidade na dosimetria, decorrente da negativa da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, a partir de fundamentação inidônea, imperativa a concessão de habeas corpus de ofício. 3. "O afastamento da minorante do tráfico privilegiado, pela dedicação às atividades criminosas exige a indicação de elementos concretos" (AgRg no REsp n. 1.953.442/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28/9/2021, DJe de 4/10/2021). No caso dos autos, as instâncias ordinárias deduziram fundamentação genérica, que diz respeito aos próprios elementos do tipo penal do tráfico de drogas, insuficientes para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, mormente se considerado o fato de se tratar de réu primário e sem antecedentes criminais. 4. Agravo regimental ministerial desprovido.