STJ REsp 2219046

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. NULIDADE DA APREENSÃO DO APARELHO CELULAR. DILIGÊNCIA EM LOCAL DIVERSO DO MANDADO. LEGÍTIMO DESDOBRAMENTO INVESTIGATIVO. FUNDADAS SUSPEITAS. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL OFICIAL. TEMA NÃO PREQUESTIONADO. ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que negou provimento ao recurso especial, mantendo a condenação por tráfico de drogas e associação para o tráfico. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se a apreensão do celular em local diverso do autorizado pelo mandado judicial e a alegada quebra da cadeia de custódia das provas digitais tornam ilícitas as provas obtidas. 3. Há também a discussão sobre a configuração do crime de associação para o tráfico, considerando a alegada ausência de estabilidade e permanência na conduta associativa. III. Razões de decidir 4. A apreensão de aparelho celular da agravante em local diverso do expressamente autorizado em mandado de busca e apreensão direcionado ao corréu não configura ilicitude da prova quando, no contexto de flagrante delito pela localização de substâncias entorpecentes no domicílio autorizado e da informação de utilização do aparelho pela agravante, a diligência no local de trabalho desta se apresenta como legítimo desdobramento investigativo fundado em suspeita razoável de instrumentalidade do objeto com o crime, caracterizando encontro fortuito de provas lícitas. 5. A alegação de nulidade da prova digital por suposta quebra da cadeia de custódia, em razão da ausência de laudo pericial subscrito por perito oficial, não pode ser conhecida em sede de recurso especial quando a tese não foi devidamente apreciada pela instância de origem, mesmo após a oposição de embargos de declaração, em virtude da ausência do necessário prequestionamento, nos termos das Súmulas 282 do Supremo Tribunal Federal e 211 do Superior Tribunal de Justiça. 6. A pretensão de desconstituição da condenação pelo crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), quando o acórdão recorrido se ampara em farto material probatório, incluindo conversas extraídas de celulares e depoimentos, que atestam a existência de vínculo associativo estável e permanente para a prática da mercancia ilícita, implica o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme a Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça. 7. A condenação pelo delito de associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), por si só, é incompatível com os requisitos da minorante do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, afastando sua aplicação. IV. Dispositivo e tese 8. Agravo im provido. Tese de julgamento: 1. A extensão da busca e apreensão para local diverso do autorizado é legítima quando há fundada suspeita de que o objeto em posse constitui corpo de delito. 2. A ausência de elementos que maculem a idoneidade dos dados extraídos dos aparelhos telefônicos afasta a alegação de quebra da cadeia de custódia. 3. A condenação por associação para o tráfico impede a aplicação do redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas. Dispositivos relevantes citados:CPP, art. 240, §1º; CPP, art. 243, I; CPP, art. 158-B, VII e VIII; Lei 11.343/2006, art. 33, caput; Lei 11.343/2006, art. 35, caput. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC n. 653.515/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 1/2/2022. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por CAROLINE ARIEL PAIARIN HIRAKAWA (e-STJ, fls. 652-661) de decisão, por mim proferida (e-STJ, fls. 626-647), em que conheceu em parte do recurso especial e, nesta extensão, negou-lhe provimento. A Defesa requer o reconhecimento da ilicitude da apreensão do aparelho celular da agravante e, consequentemente, a nulidade de todas as provas subsequentes dela derivadas, com base na violação do art. 243, I, do Código de Processo Penal, em razão de a busca e apreensão ter sido realizada em local diverso do expressamente autorizado pelo mandado judicial. Pleiteia, ainda, o reconhecimento da nulidade da prova digital em decorrência da flagrante quebra da cadeia de custódia e da ausência de laudo pericial técnico válido, em violação direta aos arts. 158-B, VII e VIII, do Código de Processo Penal, argumentando a falta de código de rastreamento do vestígio e a ausência de subscrição por perito oficial. Ainda, pede a absolvição da agravante da condenação pelo crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), alegando ausência dos requisitos objetivos e subjetivos para sua configuração, como a estabilidade e permanência da conduta associativa, e que a acusação se baseia em provas ilícitas ou insuficientes. Subsidiariamente, caso seja mantida a condenação pelo crime de tráfico (art. 33 da Lei n. 11.343/2006) e absolvida do crime de associação (art. 35), a Defesa pleiteia a aplicação da causa de redução de pena prevista no §4º do art. 33 da mesma lei, em sua fração máxima. Assim, postula a reconsideração da decisão monocrática ou que submeta este Agravo Regimental à apreciação da Turma. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. NULIDADE DA APREENSÃO DO APARELHO CELULAR. DILIGÊNCIA EM LOCAL DIVERSO DO MANDADO. LEGÍTIMO DESDOBRAMENTO INVESTIGATIVO. FUNDADAS SUSPEITAS. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL OFICIAL. TEMA NÃO PREQUESTIONADO. ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que negou provimento ao recurso especial, mantendo a condenação por tráfico de drogas e associação para o tráfico. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se a apreensão do celular em local diverso do autorizado pelo mandado judicial e a alegada quebra da cadeia de custódia das provas digitais tornam ilícitas as provas obtidas. 3. Há também a discussão sobre a configuração do crime de associação para o tráfico, considerando a alegada ausência de estabilidade e permanência na conduta associativa. III. Razões de decidir 4. A apreensão de aparelho celular da agravante em local diverso do expressamente autorizado em mandado de busca e apreensão direcionado ao corréu não configura ilicitude da prova quando, no contexto de flagrante delito pela localização de substâncias entorpecentes no domicílio autorizado e da informação de utilização do aparelho pela agravante, a diligência no local de trabalho desta se apresenta como legítimo desdobramento investigativo fundado em suspeita razoável de instrumentalidade do objeto com o crime, caracterizando encontro fortuito de provas lícitas. 5. A alegação de nulidade da prova digital por suposta quebra da cadeia de custódia, em razão da ausência de laudo pericial subscrito por perito oficial, não pode ser conhecida em sede de recurso especial quando a tese não foi devidamente apreciada pela instância de origem, mesmo após a oposição de embargos de declaração, em virtude da ausência do necessário prequestionamento, nos termos das Súmulas 282 do Supremo Tribunal Federal e 211 do Superior Tribunal de Justiça. 6. A pretensão de desconstituição da condenação pelo crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), quando o acórdão recorrido se ampara em farto material probatório, incluindo conversas extraídas de celulares e depoimentos, que atestam a existência de vínculo associativo estável e permanente para a prática da mercancia ilícita, implica o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme a Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça. 7. A condenação pelo delito de associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), por si só, é incompatível com os requisitos da minorante do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, afastando sua aplicação. IV. Dispositivo e tese 8. Agravo im provido. Tese de julgamento: 1. A extensão da busca e apreensão para local diverso do autorizado é legítima quando há fundada suspeita de que o objeto em posse constitui corpo de delito. 2. A ausência de elementos que maculem a idoneidade dos dados extraídos dos aparelhos telefônicos afasta a alegação de quebra da cadeia de custódia. 3. A condenação por associação para o tráfico impede a aplicação do redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas. Dispositivos relevantes citados:CPP, art. 240, §1º; CPP, art. 243, I; CPP, art. 158-B, VII e VIII; Lei 11.343/2006, art. 33, caput; Lei 11.343/2006, art. 35, caput. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC n. 653.515/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 1/2/2022.