STJ AREsp 3025705

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. JUSTA CAUSA. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O CRIME DEM USO DE ENTORPECENTE. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. NECESSIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROV IMENTO AO RECURSO ESPECIAL. 1. Não se vislumbra qualquer ilegalidade na atuação dos policiais, amparados que estão pelo Código de Processo Penal para abordar quem quer que esteja atuando de modo suspeito ou furtivo, não havendo razão para manietar a atividade policial sem indícios de que a abordagem ocorreu por perseguição pessoal ou preconceito de raça ou classe social, motivos que, obviamente, conduziriam à nulidade da busca pessoal, o que não se verificou no caso (ut, AgRg no HC n. 822.922/SP, Relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 16/8/2023). 2. .. se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos já conhecidos pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública (RHC n. 229.514/PE, Segunda Turma, relator Gilmar Mendes, julgado em 2/10/2023). 3. Ao visualizar a viatura policial, o recorrente adotou comportamento estrando, indo até a caixa de energia da rua e voltado, local em que foram encontradas porções de drogas. 4. O pedido de desclassificação do crime de tráfico para o de uso de entorpecente demanda revolvimento do conjunto fático-probatório. Incidência da Súmula n. 7 do STJ. 5. Agravo conhecido para negar provimento ao recurso especial. RELATÓRIO Agrava-se de decisão que não admitiu recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, assim ementado: PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA. CRIME DE TRÁFICO. NULIDADE DA ABORDAGEM PESSOAL E DOMICILIAR NÃO CONFIGURADA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE DE PENA NA PRIMEIRA FASE. CRITÉRIO DE QUANTIFICAÇÃO DE PENA POR CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. MANUTENÇÃO. SEGUNDA FASE. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SÚMULA Nº 630 DO STJ. TERCEIRA FASE. NÃO APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Inviável reconhecer nulidade da abordagem pessoal quando caracterizada a fundada suspeita, tendo os policiais afirmado, de forma coerente e harmônica, em ambas as fases da persecução penal, que abordaram o Apelante porque ele teria se comportado de maneira estranha, ao visualizar a viatura policial, uma vez que teria ido até uma caixa de energia na rua e voltado, local em que foram encontradas porções de drogas. 2. Tendo sido encontradas drogas com o réu, quando de sua abordagem pessoal, os policiais se dirigiram até à residência do acusado, local em que, mediante autorização da companheira dele, bem como da proprietária do lote, os policias adentraram e viram, pela janela da residência, drogas no local, não há que se falar em violação de domicílio, porquanto presentes as fundadas razões para a entrada na residência. 3. Não havendo ilegalidade nas apreensões das drogas e dos apetrechos e comprovada a propriedade dos objetos, deve ser mantida a condenação do réu por tráfico de drogas, não havendo falar em absolvição ou em desclassificação para a conduta prevista no artigo 28 da Lei de Drogas. 4. Na primeira fase da dosimetria, não há previsão legal de critério matemático para o cálculo da pena-base, de forma que cabe ao magistrado, em um juízo de discricionariedade, aplicar a pena adequada à reprovação e prevenção do crime, podendo, para tanto, adotar os critérios indicados pela jurisprudência. Assim, não constitui direito subjetivo do réu a aplicação de determinado coeficiente, como o de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima, razão pela qual se mantém a quantidade de pena eleita na origem. 5. Tendo o Apelante afirmado que a droga encontrada era para consumo, e não para traficância, inviável aplicar a atenuante da confissão espontânea, nos termos da Súmula nº 630, do Superior Tribunal de Justiça. 6. Não há falar em aplicação do privilégio quando se comprova que o réu é reincidente e portador de maus antecedentes, nos termos previstos na parte final do §4º, do artigo 33, da Lei de Drogas. 7. Recurso conhecido e desprovido. (e-STJ fl. 666) A defesa aponta a violação dos arts. 157 e 244 do CPP e 28 da Lei n. 11.343/2006. Sustenta, em síntese, a nulidade da busca pessoal e domiciliar, realizada sem a necessária justa causa. Salienta que "a busca pessoal decorreu unicamente em virtude de uma atitude suspeita, de quem, na visão dos policiais, estaria a evitar a abordagem dos policiais que estavam na viatura, o que é justificado, pois portar droga para o uso é crime. Essa reação é normal entre usuários de drogas." (e-STJ fl. 686). Assevera que o caso concreto atrai a teoria dos frutos da árvore envenenada, adotada pelo Código de Processo Penal, a qual indica que a prova ilícita obtida durante o processo criminal possui a capacidade de contaminar todas as outras provas decorrentes dela. Pede a desclassificação da conduta para a de uso de entorpecente, destacando que a quantidade de droga apreendida e atribuída ao recorrente pode ser considerada grande, e é compatível com o uso pessoal. Contrarrazões às e-STJ fl. 723/725. Manifestação do Ministério Público Federal às e-STJ fls. 806/808. É o relatório. EMENTA AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. JUSTA CAUSA. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O CRIME DEM USO DE ENTORPECENTE. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. NECESSIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROV IMENTO AO RECURSO ESPECIAL. 1. Não se vislumbra qualquer ilegalidade na atuação dos policiais, amparados que estão pelo Código de Processo Penal para abordar quem quer que esteja atuando de modo suspeito ou furtivo, não havendo razão para manietar a atividade policial sem indícios de que a abordagem ocorreu por perseguição pessoal ou preconceito de raça ou classe social, motivos que, obviamente, conduziriam à nulidade da busca pessoal, o que não se verificou no caso (ut, AgRg no HC n. 822.922/SP, Relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 16/8/2023). 2. .. se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos já conhecidos pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública (RHC n. 229.514/PE, Segunda Turma, relator Gilmar Mendes, julgado em 2/10/2023). 3. Ao visualizar a viatura policial, o recorrente adotou comportamento estrando, indo até a caixa de energia da rua e voltado, local em que foram encontradas porções de drogas. 4. O pedido de desclassificação do crime de tráfico para o de uso de entorpecente demanda revolvimento do conjunto fático-probatório. Incidência da Súmula n. 7 do STJ. 5. Agravo conhecido para negar provimento ao recurso especial.