STJ HC 1023469

AGRAVO REGIMENTAL MINISTERIAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CONCESSÃO DE ORDEM DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE ENTORPECENTES OU LAUDO TOXICOLÓGICO. MATERIALIDADE DELITIVA INEXISTENTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Esta Corte não admite o habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio, sem prejuízo da possibilidade de concessão da ordem, de ofício, em hipóteses de flagrante ilegalidade. 2. Para a comprovação da materialidade do crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é imprescindível a apreensão da droga ou a existência de elemento material idôneo que a substitua, não bastando provas indiretas como diálogos em redes sociais, depoimentos de policiais ou extratos de mensagens. 3. Agravo regimental não provido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte contra decisão não conheceu, mas concedeu a ordem de ofício para absolver o paciente PEDRO JOSEAN GUIMARÃES FERNANDES da prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, nos autos da Ação Penal n. 0857183-61.2021.8.20.5001. Consta dos autos que o agravado, em decorrência da denominada "Operação Revoada", foi condenado pela prática dos delitos previstos nos arts. 33 e 35 da Lei de Drogas, sendo-lhe fixada a pena de 10 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.280 dias-multa. Interposta apelação, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte deu parcial provimento ao recurso, redimensionando a reprimenda para 9 anos de reclusão e 1.240 dias-multa. O acórdão recebeu a seguinte ementa (e-STJ fls. 14/41): EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ARTS. 33 E 35 DA LEI N. 11.343/2006). APELAÇÃO DEFENSIVA. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS A PARTIR DE CELULAR PERTENCENTE A TERCEIRO, APREENDIDO DURANTE CUMPRIMENTO DE MANDADO JUDICIAL DE BUSCA E APREENSÃO. IMPOSSIBILIDADE. OBJETO ENCONTRADO NA RESIDÊNCIA DE UM DOS SUSPEITOS. AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA A APREENSÃO E EXTRAÇÃO DE DADOS DE APARELHOS CELULARES. PRINCÍPIO DA SERENDIPIDADE. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS A PARTIR DE PRINTSCREEN DE TELA. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA DA PROVA. CONDENAÇÃO AMPARADA EM OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. INTENTO COMUM A TODOS OS APELANTES: ABSOLVIÇÃO PELA PRÁTICA DOS CRIMES DE TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ANTE A INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. CRIMES PRATICADOS POR MEIO DE REDE SOCIAL. PROVA TESTEMUNHAL CORROBORADA PELO RELATÓRIO DE EXTRAÇÃO DE DADOS DE APARELHO CELULAR. CONDENAÇÃO QUE NÃO PRESCINDE DA APREENSÃO DE ENTORPECENTES, QUANDO EVIDENCIADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. PLEITO DE AFASTAMENTO DOS VETORES JUDICIAIS DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME, FORMULADO PELOS APELANTES ARTHUR NICOLAU E PEDRO JOSEAN. POSSIBILIDADE PARCIAL. NATUREZA E DIVERSIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS E COMERCIALIZADAS PELOS APELANTES QUE REPRESENTAM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. UTILIZAÇÃO DE FUNDAMENTO INERENTE AO TIPO PENAL. POSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 AO APELANTE ARTHUR NICOLAU. INVIABILIDADE. RÉU QUE INTEGRA ASSOCIAÇÃO VOLTADA À PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO. CONDENAÇÃO CONCOMITANTE. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA BENESSE. JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus perante esta Corte Superior, reiterando a tese de insuficiência probatória, porquanto a condenação teria se baseado exclusivamente em diálogos extraídos de redes sociais e em relatórios de análise de dados, sem apreensão de drogas ou laudo toxicológico. Sustentou, ainda, a identidade fático-processual com o corréu Marcos Oscar de Souza Teixeira, que, em sede de habeas corpus (HC n. 977.266/RN), fora absolvido do delito de tráfico em virtude da ausência de materialidade delitiva. A decisão agravada não conheceu do writ, mas concedeu a ordem de ofício para absolver o agravado quanto ao crime de tráfico de drogas. Contra essa decisão insurge-se o Ministério Público estadual, por meio do presente agravo regimental, sustentando, em síntese, a inadmissibilidade do habeas corpus como substitutivo de recurso próprio, a impossibilidade de reexame aprofundado do conjunto fático-probatório na via eleita e a inexistência de ilegalidade manifesta que autorizasse a concessão da ordem de ofício. Requer, ao final, a reforma da decisão agravada, com a consequente denegação da ordem. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL MINISTERIAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CONCESSÃO DE ORDEM DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE ENTORPECENTES OU LAUDO TOXICOLÓGICO. MATERIALIDADE DELITIVA INEXISTENTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Esta Corte não admite o habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio, sem prejuízo da possibilidade de concessão da ordem, de ofício, em hipóteses de flagrante ilegalidade. 2. Para a comprovação da materialidade do crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é imprescindível a apreensão da droga ou a existência de elemento material idôneo que a substitua, não bastando provas indiretas como diálogos em redes sociais, depoimentos de policiais ou extratos de mensagens. 3. Agravo regimental não provido.