STJ HC 1005168

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE FLAGRANTE PREPARADO. NÃO CONFIGURAÇÃO. NULIDADE DECORRENTE DE ACESSO INDEVIDO AO CELULAR PELOS POLICIAIS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DE TESES NÃO SUBMETIDAS AO TRIBUNAL DE ORIGEM. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O alegado flagrante preparado não restou configurado, porquanto os policiais, já cientes da prática do delito, apenas aguardaram o momento oportuno para efetivar a prisão em flagrante, tratando-se de hipótese de flagrante esperado, não de flagrante preparado. 2. A alegação de nulidade do feito, em razão de os policiais atenderem o telefone da testemunha e acessarem dados de seu celular, não foi submetida ao Tribunal de origem, sendo inviável o seu exame, sob pena de indevida supressão de instância. 3. O pleito de desclassificação da conduta para aquela prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 demanda reexame aprofundado do conjunto fático-probatório, providência incompatível com a estreita via do habeas corpus. 4. Ausente flagrante ilegalidade, impõe-se a manutenção da decisão agravada. 5. Agravo regimental não provido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por JOANIRES TEIXEIRA SANTOS contra decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus impetrado em seu favor. Segundo se extrai dos autos, o agravante foi denunciado pela suposta prática dos crimes previstos nos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/06 e no art. 333 do Código Penal, na forma do art. 69 do Código Penal. Encerrada a instrução criminal, foi prolatada sentença que o condenou pelos crimes previstos no art. 33 da Lei de Drogas e no art. 333 do Código Penal, também na forma do art. 69 do mesmo diploma, à pena de 9 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 620 dias-multa. Contra a sentença foi interposto recurso de apelação, tendo o Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo dado parcial provimento ao apelo, reduzindo as penas fixadas: quanto ao crime do art. 33 da Lei 11.343/06, para 5 anos e 2 meses de reclusão e 516 dias-multa; quanto ao crime de corrupção ativa (art. 333 do CP), para 2 anos e 4 meses de reclusão e 13 dias-multa. No habeas corpus impetrado perante esta Corte Superior, a defesa alegou a nulidade da condenação em razão de suposto flagrante preparado e do acesso não autorizado ao aparelho celular da testemunha ADRIANO DOS SANTOS NUNES, por parte dos policiais militares. Sustentou, ainda, a desclassificação da conduta descrita no art. 33 da Lei de Drogas para o tipo do art. 28 do mesmo diploma legal. A decisão ora agravada não conheceu do writ, ao fundamento de que as matérias nele suscitadas notadamente a alegação de flagrante preparado e a nulidade decorrente da suposta devassa no aparelho celular da testemunha não teriam sido objeto de apreciação pelo Tribunal de Justiça, o que configuraria indevida supressão de instância. Ademais, considerou-se que a análise das teses defensivas demandaria inevitável incursão no acervo fático-probatório dos autos da ação penal, providência incabível na via estreita do habeas corpus. Em suas razões recursais, sustenta o agravante que as matérias suscitadas no habeas corpus foram devidamente enfrentadas pelo Tribunal a quo, especialmente no julgamento da apelação criminal, razão pela qual não haveria óbice ao conhecimento da impetração. Argumenta, ainda, que os fatos constantes no acórdão recorrido permitiriam, sem necessidade de reexame probatório, a caracterização do flagrante preparado e a ausência de elementos suficientes à tipificação do crime de tráfico de drogas. Por fim, requer o conhecimento do agravo, com a reforma da decisão impugnada, para que seja conhecido o habeas corpus e concedida a ordem. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE FLAGRANTE PREPARADO. NÃO CONFIGURAÇÃO. NULIDADE DECORRENTE DE ACESSO INDEVIDO AO CELULAR PELOS POLICIAIS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DE TESES NÃO SUBMETIDAS AO TRIBUNAL DE ORIGEM. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O alegado flagrante preparado não restou configurado, porquanto os policiais, já cientes da prática do delito, apenas aguardaram o momento oportuno para efetivar a prisão em flagrante, tratando-se de hipótese de flagrante esperado, não de flagrante preparado. 2. A alegação de nulidade do feito, em razão de os policiais atenderem o telefone da testemunha e acessarem dados de seu celular, não foi submetida ao Tribunal de origem, sendo inviável o seu exame, sob pena de indevida supressão de instância. 3. O pleito de desclassificação da conduta para aquela prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 demanda reexame aprofundado do conjunto fático-probatório, providência incompatível com a estreita via do habeas corpus. 4. Ausente flagrante ilegalidade, impõe-se a manutenção da decisão agravada. 5. Agravo regimental não provido.