STJ REsp 2154640

RECURSO ESPECIAL. CONTRATO. EMPREITADA DE LAVOR. VÍCIO. CONSTRUÇÃO. OCORRÊNCIA. ANTES DA ENTREGA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO RECURSAL. DEFICIÊNCIA. REEXAME. ACERVO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NEGATIVA. AFASTAMENTO. REVELIA. RECONHECIMENTO. CONTESTAÇÃO. JUNTADA. PROCESSO DIVERSO. ERRO GROSSEIRO. RESPONSABILIDADE. PARTES. ÔNUS PROBATÓRIO. DISTRIBUIÇÃO ESTÁTICA. MATERIAL EMPREGADO. IMPROPRIEDADE. NÃO COMPROVAÇÃO. EMPREITEIRO. OBRIGAÇÃO DE MEIO. DEVER DE DILIGÊNCIA. NÃO DEMONSTRAÇÃO. 1. A controvérsia dos autos resume-se em definir se: i) o Tribunal de origem valeu-se de premissas equivocadas, apresentando fundamentação inadequada para acolher os embargos de declaração opostos pela parte recorrida; ii) a decretação da revelia teria sido indevida na hipótese; iii) houve a indevida modificação do ônus da prova e a quem caberia o ônus de provar que foi a utilização do produto fornecido pela contratante que deu ensejo ao dano; iv) a responsabilidade do empreiteiro pelo defeito antes da entrega da obra deveria ser afastada mesmo quando não se verificou a impugnação à qualidade dos materiais fornecidos, e v) seria possível a condenação ao pagamento de danos materiais presumidos ou não comprovados. 2. A jurisprudência do STJ converge quanto ao entendimento de que a juntada de recurso pela parte em processo diverso configura erro grosseiro. Assim, a contestação apresentada no processo cautelar conexo, e anexada aos autos apenas no momento das alegações finais, deve ser tida como manifestamente intempestiva e, portanto, incapaz de afastar a revelia reconhecida na origem. 3. Nos contratos de empreitada de lavor, vigora, no que tange aos materiais empregados na construção, a regra geral estabelecida no art. 612 do Código Civil, no sentido de que a coisa perece para o dono (res perit domino), sendo exceção a responsabilização do empreiteiro, que somente ocorre quando apurada a sua culpa pela destruição do material ou a sua desídia (ou de seus prepostos) na sua guarda. 4. Quando se verifica o perecimento da obra antes da entrega do serviço contratado, cabe ao empreiteiro, nos termos do art. 613 do Código Civil, a prova de que "a perda resultou de defeito dos materiais e que em tempo reclamara contra a sua quantidade ou qualidade". 5. O sistema processual brasileiro adotou, como regra, a teoria da distribuição estática do ônus da prova, segundo a qual cabe ao autor provar o fato constitutivo do direito e ao réu cabe provar o fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (art. 373 do CPC). Precedentes. 6. No caso, não verificada a presença de parte hipossuficiente na lide nem a modificação prévia do ônus probatório pelo julgador, caberia ao empreiteiro contratado, de acordo com a regra ordinária, a prova de que o material fornecido pela contratante seria inadequado para ser empregado como desmoldante e que o defeito observado teria sido causado pela utilização desse produto na obra. 7. Além disso, considerando-se o dever de diligência do empreiteiro estampado no supracitado art. 613 do Código Civil, a contratada também deveria demonstrar ter alertado a contratante, oportunamente, de que o desmoldante fornecido não seria apropriado para a finalidade do serviço contratado. 8. No caso, o acórdão recorrido, além de desconsiderar o ônus probatório segundo a regra geral de distribuição estática aplicável à hipótese, deixou de dar oportunidade para que a recorrente se desincumbisse "do ônus que lhe foi atribuído" (parte final do §1º), sendo, pois, patente a violação do art. 373 do CPC/2015. 9. Não tendo a parte recorrida se desincumbido do seu ônus probatório, impossível o reconhecimento da presença dos pressupostos ensejadores do dever de indenizar no caso concreto, restando prejudicado o recurso quanto à fixação de indenização por danos presumidos ou não comprovados. 10. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, parcialmente provido. RELATÓRIO Trata-se de recurso especial interposto por TG CENTRO-OESTE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A., com fundamento no artigo 105, III, alínea "a", da Constituição Federal, que desafia acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul assim ementado: "EMENTA - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS - ANÁLISE DO ÔNUS PROBATÓRIO - EXISTÊNCIA DE CONTRADIÇÃO - VÍCIO SANADO COM APLICAÇÃO DE EFEITO INFRINGENTES - INTEGRAÇÃO DO ACÓRDÃO COMPROVIMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO. EMBARCOS DECLARATÓRIOS ACOLHIDOS. 1. Apurada a existência de contradição na análise do ônus probatório em recurso de apelação interposto pelo embargante, faz-se necessário o saneamento do vício com aplicação do efeito infringente. 2. Consequente, em sendo incontroverso o fornecimento do óleo diesel por parte da embargada; a existência de normas da ABNT alertando para o seu não uso em razão de possíveis variações com o meio ambiente; o fato de que a apelante foi obrigada a refazer parte do serviço em razão do deslocamento do reboco; que a embargada não fez prova de que não foi produto químico, mas sim a má prestação do serviço oferecido que deu ensejo ao seu refazimento, ao contrário do consignado no acórdão embargado, tem-se que a parte autora/embargante conseguiu demonstrar a existência do direito quanto ao pedido indenizatório. 3. Acolhimento dos declaratórios com alteração do julgamento do recurso de apelação, para o fim de condenar a embargada/apelada ao pagamento de indenização por danos materiais e lucros cessantes a serem apurados em liquidação de sentença." (e-STJ, fl. 682 ). Os embargos de declaração opostos foram acolhidos nos termos da seguinte ementa: "EMENTA - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS - ANÁLISE DO ÔNUS PROBATÓRIO - EXISTÊNCIA DE CONTRADIÇÃO - VÍCIO SANADO COM APLICAÇÃO DE EFEITO INFRINGENTES - INTEGRAÇÃO DO ACÓRDÃO COM PROVIMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO. EMBARCOS DECLARATÓRIOS ACOLHIDOS. 1. Apurada a existência de contradição na análise do ônus probatório em recurso de apelação interposto pelo embargante, faz-se necessário o saneamento do vício com aplicação do efeito infringente. 2. Consequente, em sendo incontroverso o fornecimento do óleo diesel por parte da embargada; a existência de normas da ABNT alertando para o seu não uso em razão de possíveis variações com o meio ambiente; o fato de que a apelante foi obrigada a refazer parte do serviço em razão do deslocamento do reboco; que a embargada não fez prova de que não foi produto químico, mas sim a má prestação do serviço oferecido que deu ensejo ao seu refazimento, ao contrário do consignado no acórdão embargado, tem-se que a parte autora/embargante conseguiu demonstrar a existência do direito quanto ao pedido indenizatório. 3. Acolhimento dos declaratórios com alteração do julgamento do recurso de apelação, para o fim de condenar a embargada/apelada ao pagamento de indenização por danos materiais e lucros cessantes a serem apurados em liquidação de sentença." (e-STJ, fls. 682/687). Os embargos de declaração opostos ao acórdão integrativo foram rejeitados (e-STJ, fls. 773/777). No recurso especial, o recorrente aponta a violação dos arts. 344, 345, 348, 357, II e III, 373, I e II, 505, 507, 1.009, § 1º, 1.015, XI, e 1.022 do Código de Processo Civil; 320, 403, 612, 613, 615, 617 e 840 do Código Civil. Sustenta, em síntese, que: i) o Tribunal de origem teria lançado mão de premissas equivocadas e não apresentado fundamentação adequada para acolher os embargos de declaração opostos pela parte recorrida; ii) não teria havido a revelia, pois teria juntado a contestação nos autos da ação cautelar apensada à presente ação indenizatória; iii) a discussão a respeito da revelia não estaria prescrita; iv) teria havido a indevida modificação do ônus da prova definido na decisão saneadora e a quem caberia o ônus de provar que foi a utilização do produto fornecido que deu ensejo ao dano; v) não tendo havido a impugnação à qualidade dos materiais fornecidos, a responsabilidade pela execução dos serviços seria exclusiva do empreiteiro; vi) as partes firmaram transação com a outorga de quitação ampla, irrevogável e irretratável, bem como a renúncia da parte recorrida ao direito de pleitear indenização, e vii) seria impossível a condenação ao pagamento de danos materiais presumidos ou não comprovados. Após a juntada das contrarrazões (fls. 829/864 e-STJ), o recurso especial foi admitido por força do provimento do AgInt no AREsp nº 1.855.135/MS (e-STJ, fls. 1.043/1.044). É o relatório. EMENTA RECURSO ESPECIAL. CONTRATO. EMPREITADA DE LAVOR. VÍCIO. CONSTRUÇÃO. OCORRÊNCIA. ANTES DA ENTREGA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO RECURSAL. DEFICIÊNCIA. REEXAME. ACERVO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NEGATIVA. AFASTAMENTO. REVELIA. RECONHECIMENTO. CONTESTAÇÃO. JUNTADA. PROCESSO DIVERSO. ERRO GROSSEIRO. RESPONSABILIDADE. PARTES. ÔNUS PROBATÓRIO. DISTRIBUIÇÃO ESTÁTICA. MATERIAL EMPREGADO. IMPROPRIEDADE. NÃO COMPROVAÇÃO. EMPREITEIRO. OBRIGAÇÃO DE MEIO. DEVER DE DILIGÊNCIA. NÃO DEMONSTRAÇÃO. 1. A controvérsia dos autos resume-se em definir se: i) o Tribunal de origem valeu-se de premissas equivocadas, apresentando fundamentação inadequada para acolher os embargos de declaração opostos pela parte recorrida; ii) a decretação da revelia teria sido indevida na hipótese; iii) houve a indevida modificação do ônus da prova e a quem caberia o ônus de provar que foi a utilização do produto fornecido pela contratante que deu ensejo ao dano; iv) a responsabilidade do empreiteiro pelo defeito antes da entrega da obra deveria ser afastada mesmo quando não se verificou a impugnação à qualidade dos materiais fornecidos, e v) seria possível a condenação ao pagamento de danos materiais presumidos ou não comprovados. 2. A jurisprudência do STJ converge quanto ao entendimento de que a juntada de recurso pela parte em processo diverso configura erro grosseiro. Assim, a contestação apresentada no processo cautelar conexo, e anexada aos autos apenas no momento das alegações finais, deve ser tida como manifestamente intempestiva e, portanto, incapaz de afastar a revelia reconhecida na origem. 3. Nos contratos de empreitada de lavor, vigora, no que tange aos materiais empregados na construção, a regra geral estabelecida no art. 612 do Código Civil, no sentido de que a coisa perece para o dono (res perit domino), sendo exceção a responsabilização do empreiteiro, que somente ocorre quando apurada a sua culpa pela destruição do material ou a sua desídia (ou de seus prepostos) na sua guarda. 4. Quando se verifica o perecimento da obra antes da entrega do serviço contratado, cabe ao empreiteiro, nos termos do art. 613 do Código Civil, a prova de que "a perda resultou de defeito dos materiais e que em tempo reclamara contra a sua quantidade ou qualidade". 5. O sistema processual brasileiro adotou, como regra, a teoria da distribuição estática do ônus da prova, segundo a qual cabe ao autor provar o fato constitutivo do direito e ao réu cabe provar o fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (art. 373 do CPC). Precedentes. 6. No caso, não verificada a presença de parte hipossuficiente na lide nem a modificação prévia do ônus probatório pelo julgador, caberia ao empreiteiro contratado, de acordo com a regra ordinária, a prova de que o material fornecido pela contratante seria inadequado para ser empregado como desmoldante e que o defeito observado teria sido causado pela utilização desse produto na obra. 7. Além disso, considerando-se o dever de diligência do empreiteiro estampado no supracitado art. 613 do Código Civil, a contratada também deveria demonstrar ter alertado a contratante, oportunamente, de que o desmoldante fornecido não seria apropriado para a finalidade do serviço contratado. 8. No caso, o acórdão recorrido, além de desconsiderar o ônus probatório segundo a regra geral de distribuição estática aplicável à hipótese, deixou de dar oportunidade para que a recorrente se desincumbisse "do ônus que lhe foi atribuído" (parte final do §1º), sendo, pois, patente a violação do art. 373 do CPC/2015. 9. Não tendo a parte recorrida se desincumbido do seu ônus probatório, impossível o reconhecimento da presença dos pressupostos ensejadores do dever de indenizar no caso concreto, restando prejudicado o recurso quanto à fixação de indenização por danos presumidos ou não comprovados. 10. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, parcialmente provido.