STJ REsp 2139696

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AUSÊNCIA. ICMS/ST. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. LEGISLAÇÃO LOCAL QUE ADOTA O CRITÉRIO DO PREÇO MÉDIO PONDERADO AO CONSUMIDOR FINAL (PMPF). AFASTAMENTO DESSE MODELO EM RAZÃO DE O SUBSTITUTO PRATICAR PREÇO MAIOR QUE O ESTABELECIDO PARA APLICAÇÃO DO MODELO DA MVA. ILEGALIDADE. 1. Recurso especial que discute a validade de auto de infração que, respaldado na legislação estadual (portaria), constituiu crédito de ICMS/ST em razão de a substituta tributária ter utilizado como base de cálculo presumida o "Preço Médio Ponderado ao Consumidor Final (PMPF)" (art. 8º, § 6º, da LC n. 87/1996) para operações em que o valor da sua operação própria foi maior do que o estabelecido na respectiva pauta estipulada pela legislação estadual, situação que, segundo o fisco, deveria ser considerado o valor resultante da aplicação do modelo da Margem de Valor Agregado (MVA) para o recolhimento do tributo (art. 8º, II, da LC n. 87/1996). 2. Inexiste ofensa aos arts. 489, § 1º, e 1.022 do CPC quando o Tribunal de origem se manifesta de modo fundamentado acerca das questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos autos, porquanto julgamento desfavorável ao interesse da parte não se confunde com negativa ou ausência de prestação jurisdicional. 3. A disciplina da substituição tributária, por tratar de ficção jurídica, exige que seu estudo observe o princípio da estrita legalidade com especial rigor, não permitindo interpretação elástica que autorize a constituição e a cobrança do ICMS/ST fora das hipóteses exaustivamente disciplinadas na lei complementar federal de regência, qual seja, a LC n. 87/1996. 4. A norma local que determina a aplicação do modelo da MVA quando o valor da operação própria do substituto é igual ou superior ao constante na tabela fixada pela legislação estadual como PMPF não encontra amparo na Lei Kandir, pois: (i) a literalidade do § 6º do art. 8º da LC n. 87/1996 faculta ao legislador estadual utilizar o modelo do PMPF em substituição ao modelo da MVA, de modo que o legítimo exercício dessa escolha exclui a aplicação do modelo substituído; (ii) não existe autorização na lei complementar para a adoção simultânea de dois modelos de base de cálculo presumida em face do preço da mercadoria praticado pelo substituto; (iii) o valor a ser considerado como PMPF deve espelhar a "média ponderada dos preços praticados" (art. 8º, § 4º, da LC 87/1996), de modo que a prática de preços menores ou maiores é o próprio objeto do estudo para a fixação desse valor médio e, por isso, não pode servir como parâmetro para o afastamento desse modelo. 5. Recurso especial provido. RELATÓRIO Trata-se de recurso especial interposto pela AMBEV S.A., fundado nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, contra acórdão assim ementado (e-STJ fls. 1.442/1.443): APELAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS e multa. Embargos à execução fiscal. Auto de Infração e Imposição de Multa. Falta de pagamento do ICMS. Erro na determinação da base de cálculo do ICMS recolhido sob a sistemática da substituição tributária "para frente" na venda de cervejas e refrigerantes. Sentença de primeiro grau que julgou parcialmente procedentes os pedidos deduzidos nos embargos, tão somente para determinar a retificação da taxa de juros, ordenando a aplicação da taxa SELIC. 1. Nulidade da r. sentença de primeiro grau por vício de fundamentação. Não ocorrência. Sentença de primeiro grau que, ao pronunciar a procedência parcial dos pedidos veiculados nos embargos de devedor se mostra fundamentada de maneira suficiente e clara. Objeção repelida. 2. ICMS e multa. Embargos à execução fiscal. Auto de Infração e Imposição de Multa. Falta de pagamento do ICMS. Erro na determinação da base de cálculo do ICMS recolhido sob a sistemática da substituição tributária "para frente" na venda de cervejas e refrigerantes ocorridas no ano de 2009. Manutenção da autuação que é medida de rigor. Base de cálculo do ICMS-ST nas operações de venda de refrigerantes e cervejas a estabelecimentos localizados em território paulista que não é híbrida, como quer fazer crer a executada/embargante. Fisco bandeirante que adota, em regra, a pauta fiscal como meio de apurar a base de cálculo para venda de cervejas e refrigerantes e, corretamente, para evitar distorções e prejuízo aos cofres públicos, determina seja adotada a margem de valor agregado MVA - , caso o valor da operação própria da substituta tributária seja igual ou superior ao importe anotado na pauta fiscal (Portaria CAT nº 111/09). Forma de cobrança do ICMS-ST na venda de cervejas e refrigerantes que não padece de ilegalidade ou inconstitucionalidade, vez que encontra arrimo na Lei Kandir e na Lei Estadual nº 6.374/89. 3. Multa punitiva. Pretensa mitigação do importe. Inadmissibilidade. Importe da multa que não ultrapassa o valor do imposto devido. Caráter confiscatório não configurado. 3.1 Quanto o valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido, o que não se verificou no caso. 4. Multa punitiva. Juros. Incidência. Admissibilidade. Incidência de juros sobre a multa que encontra fundamento na legislação de regência. Ademais, por compor o crédito tributário, as multas punitivas estão sujeitas à incidência de juros de mora. 5. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Valor dos honorários fixados que se mostra vultoso para o caso. Redução da verba honorária ante a desproporção do quantum fixado no r. julgado singular. Fixação que deve ser feita por equidade no caso, nos termos do § 8º, do artigo 85, da lei adjetiva de 2015. Precedentes recentes do STF e desta E. Corte. Sentença reformada no ponto. 6. Sentença minimamente reformada. Recurso da empresa executada/embargante não provido e apelo do ente exequente/embargado provido. Os embargos de declaração foram rejeitados (e-STJ fls. 1.498/1.506). Nas suas razões, a empresa recorrente aponta violação dos arts. 85, §§ 3º, 6º-A e 8º, 1.000, 1.022, I e II, do CPC, do art. 8º, § 6º, da LC n. 87/1996, dos arts. 97, II, IV e § 1º, e 161 do CTN, assim como divergência jurisprudencial com aresto do TJRO. Aduz, preliminarmente, que o acórdão recorrido padece de vício de fundamentação, porquanto não examinados os argumentos que embasam a sua tese recursal. No mérito, sustenta a nulidade do auto de infração que, amparado em portarias (Portarias CAT n. 19/2009 a 11/2009 e 194/2009 a 196/2009), constituiu crédito de ICMS/ST utilizando como base de cálculo o critério da margem de valor agregado (MVA) nas operações de venda de cervejas e refrigerantes em que o valor praticado na operação própria do substituto foi superior ao fixado como Preço Médio Ponderado ao Consumidor Final (PMPF), também conhecido como "Pauta Fiscal". Para tanto, aduz que o procedimento adotado pelo fisco bandeirante é ilegal, pois: (i) a Lei Kandir não contempla a possibilidade de conjugação de dois critérios de fixação da base de cálculo presumida referentes à venda de uma mesma mercadoria, de modo que "o critério misto, previsto nas aludidas Portarias, viola frontalmente a previsão contida no art. 8º da LC n. 87/1996, que estabelece exclusivamente uma ordem subsidiária para que os Estados possam fixar a base de cálculo do ICMS-ST"; (ii) enquanto a Lei Kandir faculta à Administração Tributária utilizar o sistema da "Pauta Fiscal" em substituição ao sistema de aplicação da Margem de Valor Agregado (MVA), o Estado de São Paulo, mediante portaria, "estabelece como critério a Pauta Fiscal conjuntamente com a MVA, o que, no entender da Recorrente, se trata de um critério novo, não autorizado pela lei complementar"; (iii) "ainda que os Estados possam optar pela MVA ou pela Pauta Fiscal, não há margem para discricionariedade no que tange à ordem ou a relação destes critérios em si", visto que a LC n. 87/1996 "permite tão somente a escolha de um critério, de modo exclusivo, com a exclusão de todos os demais"; (iv) "a margem de valor agregado poderá ser substituída pela Pauta Fiscal e, em assim sendo, o último deverá ser o único critério a ser adotado"; (v) a sistemática prevista nas aludidas portarias para a definição da base de cálculo do ICMS/ST ofende o princípio da legalidade, dado que não encontra amparo na lei complementar federal. Defende, ainda, a ilegalidade da incidência da multa sobre juros moratórios; o não conhecimento da apelação do ente público, em face da preclusão lógica; e a fixação dos honorários advocatícios a serem pagos pela Fazenda Pública com base na tarifação percentual prevista no § 3º do art. 85 do CPC, consoante a tese firmada no precedente que julgou o Tema 1.076 do STJ. Apresentadas contrarrazões, nas quais a Fazenda Pública afirma descaber o recurso especial, por entender ausente o requisito do prequestionamento, inadequada a via eleita para examinar dispositivos constitucionais e de lei local, necessário o reexame de prova, não demonstrado o dissídio jurisprudencial aventado e inexistente a alegada negativa de prestação jurisdicional (e-STJ fls. 1.612/1.618). O Tribunal de origem admitiu o apelo raro, determinando a subida dos autos. É o relatório. EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AUSÊNCIA. ICMS/ST. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. LEGISLAÇÃO LOCAL QUE ADOTA O CRITÉRIO DO PREÇO MÉDIO PONDERADO AO CONSUMIDOR FINAL (PMPF). AFASTAMENTO DESSE MODELO EM RAZÃO DE O SUBSTITUTO PRATICAR PREÇO MAIOR QUE O ESTABELECIDO PARA APLICAÇÃO DO MODELO DA MVA. ILEGALIDADE. 1. Recurso especial que discute a validade de auto de infração que, respaldado na legislação estadual (portaria), constituiu crédito de ICMS/ST em razão de a substituta tributária ter utilizado como base de cálculo presumida o "Preço Médio Ponderado ao Consumidor Final (PMPF)" (art. 8º, § 6º, da LC n. 87/1996) para operações em que o valor da sua operação própria foi maior do que o estabelecido na respectiva pauta estipulada pela legislação estadual, situação que, segundo o fisco, deveria ser considerado o valor resultante da aplicação do modelo da Margem de Valor Agregado (MVA) para o recolhimento do tributo (art. 8º, II, da LC n. 87/1996). 2. Inexiste ofensa aos arts. 489, § 1º, e 1.022 do CPC quando o Tribunal de origem se manifesta de modo fundamentado acerca das questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos autos, porquanto julgamento desfavorável ao interesse da parte não se confunde com negativa ou ausência de prestação jurisdicional. 3. A disciplina da substituição tributária, por tratar de ficção jurídica, exige que seu estudo observe o princípio da estrita legalidade com especial rigor, não permitindo interpretação elástica que autorize a constituição e a cobrança do ICMS/ST fora das hipóteses exaustivamente disciplinadas na lei complementar federal de regência, qual seja, a LC n. 87/1996. 4. A norma local que determina a aplicação do modelo da MVA quando o valor da operação própria do substituto é igual ou superior ao constante na tabela fixada pela legislação estadual como PMPF não encontra amparo na Lei Kandir, pois: (i) a literalidade do § 6º do art. 8º da LC n. 87/1996 faculta ao legislador estadual utilizar o modelo do PMPF em substituição ao modelo da MVA, de modo que o legítimo exercício dessa escolha exclui a aplicação do modelo substituído; (ii) não existe autorização na lei complementar para a adoção simultânea de dois modelos de base de cálculo presumida em face do preço da mercadoria praticado pelo substituto; (iii) o valor a ser considerado como PMPF deve espelhar a "média ponderada dos preços praticados" (art. 8º, § 4º, da LC 87/1996), de modo que a prática de preços menores ou maiores é o próprio objeto do estudo para a fixação desse valor médio e, por isso, não pode servir como parâmetro para o afastamento desse modelo. 5. Recurso especial provido.