STJ HC 1013931

Direito Penal. Agravo Regimental NO HABEAS CORPUS. Tráfico de Drogas. desclassificação para mero usuário. reconhecimento da minorante. Regime Inicial Semiaberto. Agravo IMprovido. Ordem concedida de ofício. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, no qual se busca a desclassificação do crime de tráfico de entorpecentes para uso próprio, o reconhecimento do tráfico privilegiado e o abrandamento do regime prisional. II. Questão em discussão 2. Há duas questões em discussão: (i) saber se é possível desclassificar o crime de tráfico para porte de entorpecente para uso próprio, considerando a quantidade de droga apreendida e o Tema 506 do STF; e (ii) saber se é cabível a aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, diante dos antecedentes criminais do agravante. III. Razões de decidir 3. O entendimento firmado no Tema 506 do STF, que trata da presunção de uso pessoal de drogas em pequenas quantidades, não se aplica ao caso, pois a condenação está apoiada em testemunho pessoal de usuário, confirmado em juízo, de que comprou a droga do agravante, conduta que se enquadra no tipo previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. 4. A causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas foi corretamente afastada, em razão dos maus antecedentes do réu, circunstância que impede o reconhecimento do benefício. 5. Embora o antecedente do agravante seja elemento válido para fixar o regime mais grave, a excepcionalidade do caso, dada a pequena quantidade de droga apreendida (62g de maconha e 1,66g de cocaína) e a análise favorável dos demais critérios do art. 59 do Código Penal, justifica a alteração do regime prisional para o semiaberto, ao condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão. IV. Dispositivo e tese 6. Agravo regimental improvido. Ordem concedida de ofício para fixar o regime inicial semiaberto. Tese de julgamento: 1. O entendimento do Tema 506 do STF não se aplica ao caso, uma vez que há prova suficiente do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. 2. A causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas não se aplica a réus com maus antecedentes. 3. A excepcionalidade do caso, notadamente diante da ínfima quantidade de droga, pode justificar a fixação de regime mais benéfico ao réu, mesmo diante de antecedentes criminais, como no caso, de condenação anterior por furto. Dispositivos relevantes citados: CR/1988, art. 105, I, "e"; CP, art. 59; Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput e § 4º. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 573.735/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27.04.2021; RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por EDUARDO GOMES CAVALCANTE de decisão na qual não conheci do habeas corpus (e-STJ, fls. 552-559). A defesa alega que o constrangimento ilegal persiste, especialmente em relação ao não acolhimento do pedido de desclassificação do crime de tráfico para porte de entorpecente. Aduz que a quantidade de droga apreendida com o agravante é ínfima (2 gramas de maconha), o que se enquadra no Tema 506 do STF, que presume o porte para uso próprio para quem seja encontrado com até 40g de maconha. Assevera que não foram apreendidos instrumentos típicos da mercancia, como balança de precisão, dinheiro fracionado, ou relatos de intensa movimentação de usuários. Argumenta que a presunção de inocência deve prevalecer, sob pena de transformar qualquer posse de pequena quantidade em condenação automática por tráfico. Sustenta que nada indicava a traficância, sendo de rigor a aplicação do Tema 506 do STF e a desclassificação da conduta para porte de maconha para uso próprio. Aponta a possibilidade de aplicação do redutor do art. 33, §4º, da Lei de Drogas, no patamar máximo, a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Requer a reconsideração da decisão agravada ou a submissão do feito ao colegiado. É o relatório. EMENTA Direito Penal. Agravo Regimental NO HABEAS CORPUS. Tráfico de Drogas. desclassificação para mero usuário. reconhecimento da minorante. Regime Inicial Semiaberto. Agravo IMprovido. Ordem concedida de ofício. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, no qual se busca a desclassificação do crime de tráfico de entorpecentes para uso próprio, o reconhecimento do tráfico privilegiado e o abrandamento do regime prisional. II. Questão em discussão 2. Há duas questões em discussão: (i) saber se é possível desclassificar o crime de tráfico para porte de entorpecente para uso próprio, considerando a quantidade de droga apreendida e o Tema 506 do STF; e (ii) saber se é cabível a aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, diante dos antecedentes criminais do agravante. III. Razões de decidir 3. O entendimento firmado no Tema 506 do STF, que trata da presunção de uso pessoal de drogas em pequenas quantidades, não se aplica ao caso, pois a condenação está apoiada em testemunho pessoal de usuário, confirmado em juízo, de que comprou a droga do agravante, conduta que se enquadra no tipo previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. 4. A causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas foi corretamente afastada, em razão dos maus antecedentes do réu, circunstância que impede o reconhecimento do benefício. 5. Embora o antecedente do agravante seja elemento válido para fixar o regime mais grave, a excepcionalidade do caso, dada a pequena quantidade de droga apreendida (62g de maconha e 1,66g de cocaína) e a análise favorável dos demais critérios do art. 59 do Código Penal, justifica a alteração do regime prisional para o semiaberto, ao condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão. IV. Dispositivo e tese 6. Agravo regimental improvido. Ordem concedida de ofício para fixar o regime inicial semiaberto. Tese de julgamento: 1. O entendimento do Tema 506 do STF não se aplica ao caso, uma vez que há prova suficiente do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. 2. A causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas não se aplica a réus com maus antecedentes. 3. A excepcionalidade do caso, notadamente diante da ínfima quantidade de droga, pode justificar a fixação de regime mais benéfico ao réu, mesmo diante de antecedentes criminais, como no caso, de condenação anterior por furto. Dispositivos relevantes citados: CR/1988, art. 105, I, "e"; CP, art. 59; Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput e § 4º. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 573.735/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27.04.2021;