STJ REsp 2198422

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. FURTO MEDIANTE FRAUDE. DESCLASSIFICAÇÃO. CRIME IMPOSSÍVEL. FLAGRANTE PREPARADO. DISPOSITIVOS ELETRÔNICOS. RECURSO DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina que manteve a condenação dos recorrentes pelos crimes de associação criminosa (art. 288 do Código Penal), furto tentado e consumado mediante fraude e com utilização de dispositivo eletrônico (art. 155, §§ 4º-B e 4º-C, inciso II, c/c o art. 14, inciso II, do CP), incluindo furto contra pessoa idosa. 2. Os recorrentes foram condenados a penas de reclusão em regime inicialmente fechado, pela prática reiterada de fraudes contra o patrimônio, utilizando máquinas de cartão adulteradas para subtrair valores das vítimas. 3. A defesa alegou nulidades relacionadas ao flagrante preparado, acesso ilegal ao celular de corréu, invasão de domicílio, insuficiência de provas, desclassificação dos delitos para estelionato, reconhecimento de crime continuado e aplicação da redução máxima pela tentativa. II. Questão em discussão 4. Há várias questões em discussão: (i) saber se houve flagrante preparado e crime impossível; (ii) saber se o acesso ao celular do corréu foi ilegal; (iii) saber se houve nulidade pela invasão de domicílio; (iv) saber se há insuficiência de provas para condenação; (v) saber se os delitos de furto mediante fraude devem ser desclassificados para estelionato; (vi) saber se é aplicável o crime continuado; e (vii) saber se a redução pela tentativa deve ser aplicada em seu grau máximo. III. Razões de decidir 5. O flagrante preparado foi afastado, pois os agentes policiais não instigaram os recorrentes à prática do delito, limitando-se a aguardar o desenrolar da empreitada criminosa já em curso. 6. O acesso ao celular do corréu foi considerado válido, pois as mensagens foram visualizadas no momento da abordagem, sem manipulação indevida, e posteriormente houve autorização judicial para análise detalhada. 7. A invasão de domicílio foi afastada, pois os policiais ingressaram no quarto de hotel com autorização do gerente e encontraram provas que corroboraram a prática dos crimes imputados. 8. A condenação foi fundamentada em amplo conjunto probatório, incluindo depoimentos, laudos periciais e registros de hospedagem, evidenciando a atuação coordenada dos recorrentes. 9. A desclassificação para estelionato foi rejeitada, pois as vítimas não entregaram os valores voluntariamente, sendo enganadas para que os recorrentes subtraíssem os bens mediante fraude. 10. O crime continuado foi afastado, pois os delitos foram praticados com desígnios autônomos e habitualidade delitiva, incompatíveis com a ficção jurídica da continuidade delitiva. 11. A redução pela tentativa foi aplicada no patamar mínimo, considerando que os recorrentes percorreram todo o iter criminis, sendo frustrados apenas por circunstâncias alheias às suas vontades. IV. Dispositivo e tese 12. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: 1. O flagrante preparado não se configura quando os agentes policiais apenas aguardam o desenrolar da empreitada criminosa já em curso. 2. O acesso a mensagens de celular no momento da abordagem policial, seguido de autorização judicial para análise detalhada, não configura violação ao sigilo das comunicações. 3. A entrada em domicílio, com autorização do responsável pelo estabelecimento, para coleta de provas relacionadas a crimes permanentes, não caracteriza invasão ilegal. 4. A desclassificação de furto mediante fraude para estelionato é inaplicável quando a fraude é utilizada para subtrair bens sem a voluntariedade da vítima. 5. A habitualidade delitiva e a autonomia dos desígnios entre os crimes impedem o reconhecimento da continuidade delitiva. 6. A redução pela tentativa deve ser proporcional ao iter criminis percorrido, sendo aplicável o patamar mínimo quando o agente chega ao último ato de execução. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, X, XI e XII; CP, arts. 14, 17, 71, 155, §§ 4º-B e 4º-C, II, e 288; e CPP, art. 157. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 603616/RO, Min. Gilmar Mendes, Plenário, julgado em 04.11.2015; STJ, AgRg no HC 875.016/SP, Min. Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 30.10.2024; e STJ, AgRg no AREsp 2.026.865/SP, Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 09.08.2022. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental em recurso especial interposto em favor de JEFFERSON VASCONCELLOS DE OLIVEIRA contra decisão em que neguei provimento ao recurso, em decisum assim relatado: Trata-se de RECURSO ESPECIAL interposto por STEFANI DO AMARAL ESCUDEIRO e JEFFERSON VASCONCELLOS DE OLIVEIRA contra julgado do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA (Apelação Criminal n. 5024301-71.2024.8.24.0023/SC). Depreende-se do feito que os recorrentes foram condenados a penas de reclusão de 18 anos, 9 meses e 16 dias, e 42 dias-multa (Jefferson Vasconcellos de Oliveira), e 16 anos, 1 mês e 10 dias, e 38 dias-multa (Stefani do Amaral Escudeiro), em regime inicialmente fechado, pela prática de associação criminosa (art. 288 do CP), furto tentado cometido mediante fraude e com utilização de dispositivo eletrônico (art. 155, § 4º-B, c/c o art. 14, inciso II, ambos do CP), furto consumado cometido mediante fraude e com utilização de dispositivo eletrônico (art. 155, § 4º-B e § 4º-C, inciso II, do CP), e furto tentado cometido mediante fraude e com utilização de dispositivo eletrônico contra pessoa idosa (art. 155, § 4º-B e § 4º-C, inciso II, c/c o art. 14, inciso II, ambos do CP, por duas vezes) (e-STJ fls. 876/877). A Corte de origem, em análise da Apelação Criminal n. 5024301-71.2024.8.24.0023/SC, negou provimento aos recursos dos réus (e-STJ fls. 1.496, 1.516/1.517, 1.520/1.521). Daí o presente RECURSO ESPECIAL, no qual alega a defesa: a) A nulidade pelo flagrante preparado e a caracterização do crime impossível (fato 5), violando a Súmula n. 145 do STF e o art. 17 do Código Penal (e-STJ fls. 1.536/1.540, 1.563/1.568). b) A nulidade do acórdão pela ausência de fundamentação detalhada sobre a tese de crime impossível, violando o art. 93, inciso IX, da Constituição Federal (e-STJ fls. 1.540/1.542). c) A nulidade pela obtenção de provas através do acesso ilegal ao celular do corréu Leonardo, violando o art. 5º, incisos X e XII, da Constituição Federal, e o art. 157, caput e § 1º, do Código de Processo Penal (e-STJ fls. 1.541/1.544, 1.573/1.578). d) A nulidade pela invasão de domicílio (quarto de hotel) sem autorização judicial ou do morador, violando o art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal, e o art. 157, caput e § 1º, do Código de Processo Penal (e-STJ fls. 1.544/1.547, 1.577/1.583). e) A absolvição pelas fraudes (fatos 2, 3, 4 e 5) por insuficiência de provas e aplicação do princípio do in dubio pro reo, bem como pela ausência do direito de representação em alguns casos (e-STJ fls. 1.547/1.549). f) A absolvição pelo crime de associação criminosa (fato 1) por ausência de comprovação da estabilidade, permanência e designação de funções, configurando mero concurso de agentes (e-STJ fls. 1.548/1.552, 1.583/1.586). g) A desclassificação dos delitos de furto mediante fraude para estelionato, uma vez que as vítimas teriam entregado os cartões voluntariamente, caracterizando o enquadramento no art. 171 do Código Penal (e-STJ fls. 1.551/1.553, 1.586/1.589). há) Subsidiariamente, o reconhecimento do crime continuado (art. 71 do Código Penal) em vez do concurso material, dada a padronização e proximidade temporal das condutas (e-STJ fls. 1.553/1.557, 1.589/1.592). i) Subsidiariamente, a aplicação da redução da pena pela tentativa em seu grau máximo (2/3), conforme o art. 14, parágrafo único, do Código Penal, pois os atos foram interrompidos em fase inicial (e-STJ fls. 1.556/1.557). Requer, ao final: a) O reconhecimento do crime impossível em decorrência do flagrante preparado; o reconhecimento da nulidade pela desídia na produção das provas a partir do acesso ilegal ao celular do corréu; o reconhecimento da nulidade em razão da invasão do domicílio (quarto de hotel); e, via de consequência, a absolvição do recorrente (e-STJ fls. 1.557, 1.591). b) A absolvição em relação às fraudes, com supedâneo no art. 386, V e VII, do Código de Processo Penal; e em relação ao crime de associação criminosa (e-STJ fls. 1.557, 1.591). c) Não sendo acatadas as teses expostas anteriormente, requer, ao menos, a desclassificação dos delitos pelos quais se viu condenado o recorrente para o crime de estelionato simples (e-STJ fls. 1.557, 1.591). d) O reconhecimento do crime continuado; e a aplicação da tentativa em seu patamar máximo (2/3) (e-STJ fls. 1.557/1.558). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento dos recursos especiais e, caso deles se conheça, pelo desprovimento das pretensões recursais (e-STJ fl. 1.714). É o relatório. No presente agravo, repisa a parte as alegações originárias (e-STJ fl. 1.857). Requer, por fim, a reconsideração da decisão ou o seu enfrentamento pelo colegiado (e-STJ fl. 1.859). É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. FURTO MEDIANTE FRAUDE. DESCLASSIFICAÇÃO. CRIME IMPOSSÍVEL. FLAGRANTE PREPARADO. DISPOSITIVOS ELETRÔNICOS. RECURSO DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina que manteve a condenação dos recorrentes pelos crimes de associação criminosa (art. 288 do Código Penal), furto tentado e consumado mediante fraude e com utilização de dispositivo eletrônico (art. 155, §§ 4º-B e 4º-C, inciso II, c/c o art. 14, inciso II, do CP), incluindo furto contra pessoa idosa. 2. Os recorrentes foram condenados a penas de reclusão em regime inicialmente fechado, pela prática reiterada de fraudes contra o patrimônio, utilizando máquinas de cartão adulteradas para subtrair valores das vítimas. 3. A defesa alegou nulidades relacionadas ao flagrante preparado, acesso ilegal ao celular de corréu, invasão de domicílio, insuficiência de provas, desclassificação dos delitos para estelionato, reconhecimento de crime continuado e aplicação da redução máxima pela tentativa. II. Questão em discussão 4. Há várias questões em discussão: (i) saber se houve flagrante preparado e crime impossível; (ii) saber se o acesso ao celular do corréu foi ilegal; (iii) saber se houve nulidade pela invasão de domicílio; (iv) saber se há insuficiência de provas para condenação; (v) saber se os delitos de furto mediante fraude devem ser desclassificados para estelionato; (vi) saber se é aplicável o crime continuado; e (vii) saber se a redução pela tentativa deve ser aplicada em seu grau máximo. III. Razões de decidir 5. O flagrante preparado foi afastado, pois os agentes policiais não instigaram os recorrentes à prática do delito, limitando-se a aguardar o desenrolar da empreitada criminosa já em curso. 6. O acesso ao celular do corréu foi considerado válido, pois as mensagens foram visualizadas no momento da abordagem, sem manipulação indevida, e posteriormente houve autorização judicial para análise detalhada. 7. A invasão de domicílio foi afastada, pois os policiais ingressaram no quarto de hotel com autorização do gerente e encontraram provas que corroboraram a prática dos crimes imputados. 8. A condenação foi fundamentada em amplo conjunto probatório, incluindo depoimentos, laudos periciais e registros de hospedagem, evidenciando a atuação coordenada dos recorrentes. 9. A desclassificação para estelionato foi rejeitada, pois as vítimas não entregaram os valores voluntariamente, sendo enganadas para que os recorrentes subtraíssem os bens mediante fraude. 10. O crime continuado foi afastado, pois os delitos foram praticados com desígnios autônomos e habitualidade delitiva, incompatíveis com a ficção jurídica da continuidade delitiva. 11. A redução pela tentativa foi aplicada no patamar mínimo, considerando que os recorrentes percorreram todo o iter criminis, sendo frustrados apenas por circunstâncias alheias às suas vontades. IV. Dispositivo e tese 12. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: 1. O flagrante preparado não se configura quando os agentes policiais apenas aguardam o desenrolar da empreitada criminosa já em curso. 2. O acesso a mensagens de celular no momento da abordagem policial, seguido de autorização judicial para análise detalhada, não configura violação ao sigilo das comunicações. 3. A entrada em domicílio, com autorização do responsável pelo estabelecimento, para coleta de provas relacionadas a crimes permanentes, não caracteriza invasão ilegal. 4. A desclassificação de furto mediante fraude para estelionato é inaplicável quando a fraude é utilizada para subtrair bens sem a voluntariedade da vítima. 5. A habitualidade delitiva e a autonomia dos desígnios entre os crimes impedem o reconhecimento da continuidade delitiva. 6. A redução pela tentativa deve ser proporcional ao iter criminis percorrido, sendo aplicável o patamar mínimo quando o agente chega ao último ato de execução. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, X, XI e XII; CP, arts. 14, 17, 71, 155, §§ 4º-B e 4º-C, II, e 288; e CPP, art. 157. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 603616/RO, Min. Gilmar Mendes, Plenário, julgado em 04.11.2015; STJ, AgRg no HC 875.016/SP, Min. Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 30.10.2024; e STJ, AgRg no AREsp 2.026.865/SP, Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 09.08.2022.