STJ REsp 2090690

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. SONEGAÇÃO FISCAL EM CONTINUIDADE DELITIVA. VIOLAÇÃO DO ART. 619 DO CPP. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA DA MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA. SÚMULA 7/STJ. PRESENÇA DE OUTRA AÇÃO PENAL RELATIVA AO DELITO DE EVASÃO DE DIVISAS. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. TESE DE APLICAÇÃO DO CONCURSO FORMAL IMPRÓPRIO. INAPLICABILIDADE. OFENSA A BENS JURÍDICOS DISTINTOS. OPERAÇÃO DE CÂMBIO VEDADA E OMISSÃO DE RECEITAS. ALEGAÇÃO DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL DEFICIENTE EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VERIFICAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. MATÉRIAS DEVIDAMENTE APRECIADAS PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. VIOLAÇÃO DO ART. 386, VI E VII, C/C O ART. 617; E DOS ARTS. 6º, III, 155 E 156, CAPUT E II, TODOS DO CPP. ALEGAÇÃO DE DÚVIDA RAZOÁVEL E DE NECESSÁRIA APLICAÇÃO DO IN DUBIO PRO REO. MATERIALIDADE DO CRIME COMPROVADA POR FARTA DOCUMENTAÇÃO, INCLUINDO DADOS DE IMPORTAÇÕES E RELAÇÕES DE TRANSFERÊNCIAS QUE DEMONSTRAM A OMISSÃO DE RECEITAS. SUFICIÊNCIA DE PROVAS QUE INDICAM OPERAÇÕES DE IMPORTAÇÃO, SOB O CONTROLE DA EMPRESA ADMINISTRADA PELO RECORRENTE, NÃO REGISTRADAS NOS LIVROS-CAIXA. TESES DA IMPOSSIBILIDADE FÁTICA E JURÍDICA DO COMETIMENTO DO CRIME DE SONEGAÇÃO DE IRRF E DE INFLUÊNCIA DO CRIME DE SONEGAÇÃO DE IRRF NO INCREMENTO DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE DISPOSITIVO INFRACONSTITUCIONAL VIOLADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 6º, III, 155, 156, II, E 234, TODOS DO CPP; 5º, LV, DA CF. TESE DA VIOLAÇÃO DO CONTRADITÓRIO POR AUSÊNCIA DE JUNTADA DE MÍDIAS ANALISADAS PELA POLÍCIA FEDERAL. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. VERIFICAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. TOTAL ACESSO AOS AUTOS ATESTADO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. APLICAÇÃO DO ART. 563 DO CPP. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, improvido. RELATÓRIO Trata-se de recurso especial interposto por Marco Antonio Magalhaes Dardenne, com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, contra o acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região na Apelação Criminal n. 0002759-76.2012.4.05.8200 (fls. 2.420/2.436). Opostos embargos de declaração (fls. 2.486/2.505), foram improvidos (fls. 2.554/2.561). Opostos novos embargos de declaração (fls. 2.591/2.595), foram improvidos (fls. 2.608/2.613). No recurso especial são apresentadas as seguintes teses defensivas: 3. RAZÕES PARA ANULAÇÃO DOS ACÓRDÃOS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - VIOLAÇÃO DO ART. 619 DO CPP 3.1. Dos primeiros embargos (fls. 2.654/2.673); 3.2. Dos segundos embargos (fls. 2.673/2.678); 3.3. Da Violação do art. 619 do CPP (fls. 2.678/2.679). O recorrente argumenta que não houve verificação se as empresas interpostas, Mega e American, declararam os tributos devidos, gerando dúvida razoável sobre a supressão de tributos. Ele contesta a acusação de supressão de IRRF por pagamentos sem causa, afirmando que todas as operações estavam vinculadas a importações com exportador identificado, desmaterializando a acusação. Alega que o valor do IRRF foi indevidamente considerado na majoração da pena-base, e que, excluindo-o, o valor restante não justificaria tal majoração. Além disso, menciona uma ação penal paralela por evasão de divisas, que possui pena mais grave, e sustenta que, pelo princípio da subsidiariedade, a condenação por sonegação fiscal deveria ser afastada. O recorrente também afirma que houve violação do contraditório, pois não teve acesso às mídias eletrônicas analisadas pela Polícia Federal, impedindo a defesa de verificar como o nome da Marpesa foi vinculado às operações de remessa de valores ao exterior. Por fim, alega que os embargos de declaração foram rejeitados indevidamente, violando o art. 619 do Código de Processo Penal, causando prejuízo à defesa e risco de não ter seu recurso especial conhecido por ausência de prequestionamento das matérias. 4. RAZÕES PARA REFORMA DO ACÕRDÃO EM APELAÇÃO 4.1. DA DÚVIDA RAZOÁVEL - VIOLAÇÃO DA SEGUNDA PARTE DO INC. VI E INC. VII DO ART. 386, C/C O ART. 617 DO CPP E DOS ARTS. 6º, INC III, 155 E 156, CAPUT E INC. II, DA MESMA LEI ADJETIVA PENAL (fls. 2.679/2.681). 4.2. DA EXISTÊNCIA DE AÇÃO PENAL, POR CRIME DE MAIOR PENA, SOB OS MESMOS FATOS E DA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE (fls. 2.681/2.683). 4.3. DA IMPOSSIBILIDADE FÁTICA E JURÍDICA DO COMETIMENTO DO CRIME DE SONEGAÇÃO DE IRRF (fls. 2.683/2.684). 4.3.1. DA INFLUÊNCIA DO CRIME DE SONEGAÇÃO DE IRRF NO INCREMENTO DA PENA-BASE (fls. 2.684/2.685). 4.4. DA VIOLAÇÃO DO CONTRADITÓRIO POR AUSÊNCIA DE JUNTADA DE MÍDIAS ANALISADAS PELA POLÍCIA FEDERAL (fls. 2.685/2.688). O recorrente argumenta que há dúvida razoável sobre a obrigação da Marpesa Pneus de registrar receitas, considerando que as importações foram realizadas por empresas interpostas, e sustenta que não há prova de que essas empresas não cumpriram suas obrigações fiscais, o que deveria levar à aplicação do princípio do in dubio pro reo. Alega que há uma ação penal paralela por evasão de divisas, que possui pena mais grave, e defende que, pelo princípio da subsidiariedade, a condenação por sonegação fiscal deveria ser afastada. A defesa contesta a acusação de supressão de IRRF por pagamentos sem causa, afirmando que todas as operações estavam vinculadas a importações com exportador identificado, desmaterializando a acusação. Menciona que o acórdão aplicou, implicitamente, a tese do concurso formal de crimes com desígnios autônomos, sem provocação do Ministério Público, resultando em decisão surpresa e prejuízo ao recorrente, violando o princípio do non reformatio in pejus. Informa que, após a apelação, sobreveio sentença condenatória na ação de evasão de divisas, com pena-base superior à conferida na presente ação penal, reforçando a aplicação do princípio da subsidiariedade. Destaca que, em ambas as ações, a circunstância de que o crime foi cometido "por meio de empresas interpostas, com negociações internacionais" foi considerada para majoração da pena. O recorrente alega que a manutenção da condenação por sonegação de IRRF gerou prejuízo, pois o valor do IRRF foi considerado no montante total tido por sonegado, influenciando na majoração da pena-base. Excluindo-se o IRRF, o valor cairia para R$ 90.777,24, insuficiente para justificar a consequência danosa avaliada. Sugere-se a aplicação de critérios para definição de créditos prioritários, fixados em R$ 1.000.000,00, como montante mínimo para majoração de pena. Argumenta que, segundo o art. 3º do CTN, a multa de ofício não constitui tributo e não interfere no valor tido por sonegado. Excluindo-se o IRRF e a multa de ofício, restaria apenas R$ 50.635,47 de tributos e juros, insuficiente para justificar a valoração das consequências do delito. Sustenta que houve violação do contraditório, pois não teve acesso às mídias eletrônicas analisadas pela Polícia Federal, impedindo a defesa de verificar como o nome da Marpesa foi vinculado às operações de remessa de valores ao exterior. Alega que a sentença não vinculou cada pagamento com provas específicas, resultando em prejuízo ao contraditório, destacando que o nome da Marpesa apareceu em apenas 8 das 43 operações como order customer. Ao final da peça recursal, requer o conhecimento desse recurso especial para anular os acórdãos dos embargos declaratórios ou reformar o acordão da apelação a fim de absolver o recorrente ou, subsidiariamente, anular a condenação por crime de sonegação de IRRF com consequente improcedência da causa de incremento da pena, ou ainda, anular a sentença condenatória por violação ao contraditório. (fl. 2.688). Oferecidas contrarrazões (fls. 2.694/2.719), o recurso especial foi admitido na origem (fl. 2.721). A Procuradoria Geral da República opina pelo não conhecimento ou desprovimento da insurgência (fls. 2.736/2.776). É o relatório. EMENTA RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. SONEGAÇÃO FISCAL EM CONTINUIDADE DELITIVA. VIOLAÇÃO DO ART. 619 DO CPP. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA DA MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA. SÚMULA 7/STJ. PRESENÇA DE OUTRA AÇÃO PENAL RELATIVA AO DELITO DE EVASÃO DE DIVISAS. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. TESE DE APLICAÇÃO DO CONCURSO FORMAL IMPRÓPRIO. INAPLICABILIDADE. OFENSA A BENS JURÍDICOS DISTINTOS. OPERAÇÃO DE CÂMBIO VEDADA E OMISSÃO DE RECEITAS. ALEGAÇÃO DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL DEFICIENTE EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VERIFICAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. MATÉRIAS DEVIDAMENTE APRECIADAS PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. VIOLAÇÃO DO ART. 386, VI E VII, C/C O ART. 617; E DOS ARTS. 6º, III, 155 E 156, CAPUT E II, TODOS DO CPP. ALEGAÇÃO DE DÚVIDA RAZOÁVEL E DE NECESSÁRIA APLICAÇÃO DO IN DUBIO PRO REO. MATERIALIDADE DO CRIME COMPROVADA POR FARTA DOCUMENTAÇÃO, INCLUINDO DADOS DE IMPORTAÇÕES E RELAÇÕES DE TRANSFERÊNCIAS QUE DEMONSTRAM A OMISSÃO DE RECEITAS. SUFICIÊNCIA DE PROVAS QUE INDICAM OPERAÇÕES DE IMPORTAÇÃO, SOB O CONTROLE DA EMPRESA ADMINISTRADA PELO RECORRENTE, NÃO REGISTRADAS NOS LIVROS-CAIXA. TESES DA IMPOSSIBILIDADE FÁTICA E JURÍDICA DO COMETIMENTO DO CRIME DE SONEGAÇÃO DE IRRF E DE INFLUÊNCIA DO CRIME DE SONEGAÇÃO DE IRRF NO INCREMENTO DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE DISPOSITIVO INFRACONSTITUCIONAL VIOLADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 6º, III, 155, 156, II, E 234, TODOS DO CPP; 5º, LV, DA CF. TESE DA VIOLAÇÃO DO CONTRADITÓRIO POR AUSÊNCIA DE JUNTADA DE MÍDIAS ANALISADAS PELA POLÍCIA FEDERAL. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. VERIFICAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. TOTAL ACESSO AOS AUTOS ATESTADO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. APLICAÇÃO DO ART. 563 DO CPP. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, improvido.