STJ RHC 217291

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. TESE NÃO ANALISADA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA E FALTA DE JUSTA CAUSA. REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP DEVIDAMENTE PREENCHIDOS. AUSENTE ILEGALIDADE ENSEJADORA DE CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. DEMAIS TESES. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. RECURSO DESPROVIDO. 1. A decisão monocrática deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos. 2. Verifica-se que a Corte de origem não se manifestou a respeito da alegação de nulidade pelo segundo recebimento da denúncia por juízo suspeito, o que torna inviável a análise do pedido específico da defesa sob pena de incorrer em indevida supressão de instância. De mais a mais, a defesa não suscitou a ocorrência de ilegalidade por violação ao art. 619 do CPP, não havendo falar em concessão da ordem para determinar que o Tribunal de origem analise especificamente o pedido. 3. Os requisitos do art. 41 do CPP foram devidamente preenchidos, uma vez que o Ministério Público narrou a prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, apontando a apreensão de entorpecentes, bem como de mudas de Cannabis sativa L., além de indiciar a existência de provas que demonstram a "organização, a divisão de tarefas e a estabilidade do vínculo de vontades para a prática do crime de tráfico de drogas". 4. As demais teses defensivas, quais sejam, ocorrência de fishing expedition no acesso ao celular do corréu, quebra da cadeia de custódia, ilicitude da prova por derivação, não foram analisadas pela Corte estadual, o que impede o debate diretamente por este Tribunal Superior. E, ainda que assim não fosse, tais pleitos, bem como o pedido de desclassificação e de absolvição por atipicidade dos fatos, demandam incursão em elementos de fatos e provas, o que não é possível em recurso em habeas corpus. 5. Agravo regimental desprovido. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto por FELIPE DIANIN BERTELLE contra decisão de minha relatoria que negou provimento ao recurso em habeas corpus. Depreende-se dos autos que foi recebida denúncia oferecida em desfavor do ora recorrente, imputando-lhe a prática dos crimes previstos no art. 33 da Lei n. 11.343/2006. A Corte estadual denegou a ordem do habeas corpus impetrado em favor do denunciado, nos termos de acórdão assim ementado (e-STJ fl. 430): EMENTA: DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ORDEM DENEGADA. I. Caso em Exame 1. Habeas corpus sustentando a inépcia da denúncia, nulidade do recebimento da denúncia por suspeição do juiz, e ilicitude na obtenção de provas. Pretendem o trancamento da ação penal ou desclassificação das acusações. II. Questão em Discussão 2. A questão em discussão consiste em: (i) verificar a existência de justa causa para a persecução penal; (ii) analisar a alegação de inépcia da denúncia; (iii) avaliar a licitude das provas obtidas; (iv) considerar a possibilidade de desclassificação das acusações. III. Razões de Decidir 3. Consta dos autos que há indícios de autoria e prova de materialidade suficientes para embasar a ação penal, com apreensão de drogas e objetos relacionados ao tráfico. 4. A denúncia atende aos requisitos do artigo 41 do CPP, descrevendo adequadamente a conduta do Paciente e do corréu. 5. A entrada na residência e a obtenção de provas foram legitimadas por mandado de busca e apreensão e consentimento do corréu, não havendo ilicitude. 6. A questão da destinação das plantas e possível desclassificação do delito deve ser apurada na instrução processual. IV. Dispositivo e Tese 5. Ordem denegada. Tese de julgamento: 1. Indícios de autoria e materialidade justificam a ação penal. 2. Denúncia não inepta, cumprindo requisitos legais. 3. Provas obtidas de forma lícita. 4. Desclassificação do delito depende de instrução probatória. Legislação Citada: Código de Processo Penal, art. 41. Lei nº 11.343/06, art. 33, caput e § 1º, inciso II, art. 35. No recurso ordinário, a defesa sustentou que o segundo recebimento da denúncia teria ocorrido por juiz suspeito, razão pela qual deveria ser reconhecida a nulidade da ação penal ab initio. Aduziu que a denúncia seria inepta, destacando que "não há mínimos elementos descritivos que permitam afirmar que as plantas supostamente cultivadas pelo Paciente tinham o tráfico como destinação, e não o consumo próprio e medicina (comprovado por laudo e receituário médico - fls. 64/65 da Ação Penal)" (e-STJ fl. 447). Apontou ausência de justa causa para ação penal. Afirmou que "a leitura dos autos leva a crer que o acesso ao celular se deu em modalidade de fishing expedition, em que os agentes policiais, sem ter um objetivo específico, procuram indefinidamente por algum elemento incriminador, sem critério para a busca. Esse tipo de diligência é ilegal e acarreta a nulidade da prova, conforme entendimento pacificado pelo Supremo Tribunal Federal (RCL 43479/RJ, Min. Rel. Gilmar Mendes, Segunda Turma, 27.04.2021)" (e-STJ fl. 449). Sustentou que não existe prova do consentimento de Marco Antonio para acesso ao dispositivo, além de quebra da cadeia de custódia, e ilicitude da prova por derivação. Requereu assim (e-STJ fls. 459/460): .. a reforma do v. acórdão recorrido, declarando- se, de plano, a nulidade ab initio da ação penal, tendo em vista a suspeição do magistrado que prolatou a decisão impugnada. 97. No mérito, requer-se a reforma do v. acórdão, para que seja concedida a ordem e trancada a ação penal em razão da inépcia ou da ausência de justa causa para propositura de ação penal, nos termos do artigo 395, incisos I e III, do Código de Processo Penal. 98. Subsidiariamente, requer-se a reforma do acórdão, para que seja concedida a ordem e trancada a ação penal em razão da desclassificação das acusações para o porte de drogas para uso pessoal, com o consequente reconhecimento da atipicidade dos fatos, aplicando-se o disposto no art. 397, III, do Código de Processo Penal. O recurso em habeas corpus foi improvido. Daí o presente agravo regimental, no qual a defesa sustenta que teria suscitado a nulidade do segundo recebimento da denúncia, de modo que, mesmo a Corte de origem não se manifestando expressamente sobre o tema, caberia a concessão de habeas corpus de ofício ou a determinação do retorno dos autos ao Tribunal para manifestação expressa e fundamentada. Reitera os argumentos a respeito da inépcia da denúncia e de ausência de justa causa. Por fim, com relação às nulidades das provas colhidas, argumenta que seria devido o reconhecimento das nulidades de ofício, destacando que o acolhimento de tal pedido não demandaria incursão em elementos de fatos e provas. Requer, assim (e-STJ fl. 531): 74. Diante do exposto, requer-se a reforma da r. decisão recorrida, para que seja declarada a nulidade ab initio da ação penal, tendo em vista a suspeição do magistrado que prolatou a decisão de recebimento da denúncia. 75. Caso assim não se entenda, requer-se a reforma da r. decisão recorrida para que seja afastado o acórdão da Corte estadual, concedida a ordem e trancada a ação penal em razão da inépcia ou da ausência de justa causa para propositura de ação penal, nos termos do artigo 395, incisos I e III, do Código de Processo Penal. 76. Subsidiariamente, requer-se a reforma da r. decisão recorrida para que seja afastado o acórdão da Corte estadual, concedida a ordem e trancada a ação penal em razão da desclassificação das acusações para o porte de drogas para uso pessoal, com o consequente reconhecimento da atipicidade dos fatos, aplicando-se o disposto no art. 397, III, do Código de Processo Penal. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. TESE NÃO ANALISADA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA E FALTA DE JUSTA CAUSA. REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP DEVIDAMENTE PREENCHIDOS. AUSENTE ILEGALIDADE ENSEJADORA DE CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. DEMAIS TESES. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. RECURSO DESPROVIDO. 1. A decisão monocrática deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos. 2. Verifica-se que a Corte de origem não se manifestou a respeito da alegação de nulidade pelo segundo recebimento da denúncia por juízo suspeito, o que torna inviável a análise do pedido específico da defesa sob pena de incorrer em indevida supressão de instância. De mais a mais, a defesa não suscitou a ocorrência de ilegalidade por violação ao art. 619 do CPP, não havendo falar em concessão da ordem para determinar que o Tribunal de origem analise especificamente o pedido. 3. Os requisitos do art. 41 do CPP foram devidamente preenchidos, uma vez que o Ministério Público narrou a prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, apontando a apreensão de entorpecentes, bem como de mudas de Cannabis sativa L., além de indiciar a existência de provas que demonstram a "organização, a divisão de tarefas e a estabilidade do vínculo de vontades para a prática do crime de tráfico de drogas". 4. As demais teses defensivas, quais sejam, ocorrência de fishing expedition no acesso ao celular do corréu, quebra da cadeia de custódia, ilicitude da prova por derivação, não foram analisadas pela Corte estadual, o que impede o debate diretamente por este Tribunal Superior. E, ainda que assim não fosse, tais pleitos, bem como o pedido de desclassificação e de absolvição por atipicidade dos fatos, demandam incursão em elementos de fatos e provas, o que não é possível em recurso em habeas corpus. 5. Agravo regimental desprovido.