STJ HC 1022580

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. INOVAÇÃO RECURSAL. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS E/OU INTEGRAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO. 1. Configura inadmissível inovação recursal a apresentação de tese jurídica somente por ocasião do agravo regimental, circunstância que impossibilita o conhecimento do recurso em relação à alegada ausência de justa causa para a realização de busca pessoal. 2. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, são exigidos, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante. 3. No caso, a instância de origem - dentro do seu livre convencimento motivado - apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas, no seio dos objetivos de uma organização criminosa. 4. Por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe 1º/7/2021), a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça decidiu que a utilização supletiva dos elementos relativos à natureza e à quantidade de drogas apreendidas, na terceira fase da dosimetria, para fins de afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa, exatamente como ocorreu na espécie. 5. Embora o réu haja sido definitivamente condenado a reprimenda superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, possui circunstância judicial desfavorável, tanto que teve a pena-base fixada acima do mínimo legal, elemento que autoriza a fixação de regime prisional mais gravoso do que o permitido em razão da reprimenda imposta, tal como bem decidiu o Tribunal de origem. 6. Agravo regimental conhecido em parte e, nessa extensão, não provido. RELATÓRIO ALERRANDER VIEIRA MARTINS interpõe agravo regimental contra decisão de minha relatoria, em que indeferi liminarmente o habeas corpus e, por conseguinte, mantive inalterada a condenação a ele imposta pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c o art. 40, V, ambos da Lei n. 11.343/2006. A defesa afirma, de início, que a condenação do réu foi lastreada em provas ilícitas, obtidas por meio de "abordagem policial realizada sem fundada suspeita, em patrulhamento tático, sem investigação prévia ou denúncia anônima que a justificasse, em afronta ao art. 244 do CPP" (fl. 86). No mais, basicamente reitera a sua compreensão de que estão preenchidos todos os requisitos necessários para a incidência do redutor descrito no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Na ocasião, argumenta que "a quantidade de droga apreendida foi o único fundamento para afastar a minorante, o que contraria a jurisprudência consolidada desta Corte e do Supremo Tribunal Federal" (fl. 93). Requer, assim, a reconsideração do decisum anteriormente proferido ou a submissão do feito a julgamento pelo órgão colegiado, para que o réu seja absolvido. Caso mantida a sua condenação, pleiteia a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com a consequente fixação de regime inicial mais brando. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. INOVAÇÃO RECURSAL. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS E/OU INTEGRAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO. 1. Configura inadmissível inovação recursal a apresentação de tese jurídica somente por ocasião do agravo regimental, circunstância que impossibilita o conhecimento do recurso em relação à alegada ausência de justa causa para a realização de busca pessoal. 2. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, são exigidos, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante. 3. No caso, a instância de origem - dentro do seu livre convencimento motivado - apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas, no seio dos objetivos de uma organização criminosa. 4. Por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe 1º/7/2021), a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça decidiu que a utilização supletiva dos elementos relativos à natureza e à quantidade de drogas apreendidas, na terceira fase da dosimetria, para fins de afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa, exatamente como ocorreu na espécie. 5. Embora o réu haja sido definitivamente condenado a reprimenda superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, possui circunstância judicial desfavorável, tanto que teve a pena-base fixada acima do mínimo legal, elemento que autoriza a fixação de regime prisional mais gravoso do que o permitido em razão da reprimenda imposta, tal como bem decidiu o Tribunal de origem. 6. Agravo regimental conhecido em parte e, nessa extensão, não provido.