STJ AREsp 2864420

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AFASTAMENTO. PERITO. NOMEAÇÃO. SUSPEIÇÃO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. NULIDADE ABSOLUTA. NULIDADE DE ALGIBEIRA. PRECLUSÃO. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional nos embargos de declaração, se o Tribunal de origem enfrenta a matéria posta em debate na medida necessária para o deslinde da controvérsia, ainda que sucintamente. A motivação contrária ao interesse da parte não se traduz em ofensa à legislação processual. 2. A deficiência na fundamentação recursal ficou evidenciada, pois as recorrentes não especificaram de que forma os dispositivos legais apontados teriam sido contrariados pela instância ordinária, inviabilizando a compreensão da controvérsia posta nos autos. 3. A jurisprudência do STJ é no sentido de que até mesmo as nulidades absolutas devem ser arguidas em momento oportuno, sujeitando-se à preclusão. A arguição em momento posterior configura nulidade de algibeira, proscrita no ordenamento jurídico brasileiro. 4. O TJMG, soberano na análise do contexto fático-probatório, concluiu pela existência da litigância de má-fé por parte das recorrente. Impossibilidade de revisão, ante a incidência da Súmula 7/STJ. 5. Agravo em recurso especial conhecido para conhecer parcialmente do recurso especial e negar-lhe provimento. RELATÓRIO Trata-se de agravo em recurso especial interposto por NBS SHOPPING CENTERS LTDA. E ALMEIDA JÚNIOR SHOPPING CENTERS S.A., contra decisão que não admitiu seu recurso especial. O apelo extremo, fundamentado no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, insurge-se contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS, assim ementado: Agravo de instrumento - Ação de falência - Cobrança de honorários sucumbenciais arbitrados em incidente de impugnação à arrecadação - Preliminares: Não cabimento do recurso - Afastada - Coisa julgada - Verificada - Preclusão - Verificada - Alegação tardia - Nulidade de algibeira - Recurso parcialmente conhecido - Litigância de má -fé - Assédio processual - Cabimento de aplicação de multa - Recurso ao qual se nega provimento. 1. A renovação argumentativa ofende a coisa julgada, constatado que já houve julgamento de mérito sobre as mesmas matérias em recursos anteriores agitados entre as partes. 2. Consoante preceitua o art. 507 do Código de Processo Civil, é "vedado à parte discutir no curso do processo as questões já decididas a cujo respeito se operou a preclusão". 3. É pacífico o entendimento nos tribunais superiores acerca da impossibilidade de conhecimento da "nulidade de algibeira", a qual abarca, inclusive, as chamadas nulidades "absolutas" (AREsp 1.399.498-PB) 4. Considerando a recalcitrância na litigância temerária, o tumulto processual com ocupação do reduzido tempo socialmente útil de toda a máquina judiciária, há espaço para aplicação e majoração da multa. (e-STJ fl. 2.496) Os primeiros embargos de declaração opostos foram acolhidos em parte, restando assim ementados: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - MEMBRO DA TURMA JULGADORA IMPEDIDO - OCORRÊNCIA - NULIDADE PARCIAL DO ACÓRDÃO. - Constatado o impedimento de membro da turma julgadora, os embargos de declaração devem ser acolhidos para pronunciar a nulidade do voto proferido pelo desembargador impedido. - A nulidade do voto do magistrado impedido não causa a nulidade integral do acórdão. (fl. 2.607) Os segundos embargos declaratórios foram rejeitados (e-STJ fl. 2.760). O recurso especial (e-STJ fls. 2.788/2.820) aponta violação dos seguintes dispositivos legais com as respectivas teses: "(a) violação ao art. 1.022 do CPC, pois o v. acórdão proferido nos aclaratórios nº 1.0000.22.002247-9/004 silenciou acerca de matérias expressamente suscitadas no agravo de instrumento nº 1.0000.22.002247-9/001 e que, por sua relevância, influenciariam de forma direta o deslinde da controvérsia; (b) violação aos arts. 505 e 507 do CPC, na medida em que os vv. acórdãos recorridos aplicaram as referidas normas para impedir a análise de nulidade absoluta, que, todavia, não pode se convalidar no tempo; (c) violação ao arts. 144, 145, 146, 148, 278, parágrafo único, e 467 do CPC e art. 22, i, h, da Lei nº 11.101/2005, porquanto os vv. arestos recorridos ratificaram a nomeação de perito evidentemente impedido, que atua como assistente técnico de uma das partes nos autos da sua falência; (d) violação ao art. 465, § 2º, do CPC, uma vez que os dispositivos admitiram a aceitação de honorários por i. peritos sem a apresentação de qualquer fundamentação para a quantia desproporcional requerida; e (e) violação ao art. 81 do CPC, seja porque as recorrentes não estão tentando discutir matérias já decididas pelo Poder Judiciário, ou mesmo porque estão apenas exercendo seu direito de defesa constitucionalmente assegurado." Informam as recorrentes que o objeto do especial refere-se à nomeação como perito judicial do contador da parte contrária, manifestamente impedido, conforme teria sido reconhecido pelo acórdão combatido, tendo em vista que este profissional atuaria em benefício de uma das partes (no caso, MASSA FALIDA DE MARIALVA CONSTRUTORA LTDA. E MASSA FALIDA DE MARIALVA EMPREENDIMENTOS LTDA.), ora recorridas. Defendem que "o e. TJMG manteve a nomeação de um perito judicial manifestamente impedido, uma vez que ele atua, ao mesmo tempo, como assistente técnico E perito judicial. Ora, em havendo esse gravíssimo impedimento, é evidente que o e. TJMG deveria ter reconhecido a existência do impedimento e determinado a substituição do profissional, já que a imparcialidade dos auxiliares do juízo é uma das premissas para a sua atuação (art. 148 do CPC/15)." Sustentam que o impedimento do auxiliar do juízo não pode ser convalidado com o tempo, e que o TMG teria entendido por manter a decisão de primeira instância. Alegam que, "No âmbito da liquidação de sentença, o MM. Juízo a quo determinou a substituição dos peritos anteriormente nomeados por aquele próprio MM. Juízo ("primeira r. decisão agravada"), uma vez que "o Juiz que fez a nomeação dos últimos peritos substitutos foi afastado da própria jurisdição, por ordem da Corregedoria Geral de Justiça e do Órgão Especial do TJMG, para apuração de alegada condução suspeita e irregular do próprio processo da falência de Marialva Construtora Ltda". Dessa forma, a primeira r. decisão agravada nomeou e determinou a intimação dos peritos EDUARDO TADEU POSSAS VAZ DE MELLO (perícia de engenharia) e CLEBER BATISTA DE SOUSA (perícia contábil) - sendo que este último, e aqui um dos pontos centrais deste recurso especial, atua como assistente da MASSA FALIDA nos autos de sua Ação de Falência! -, para que informassem se aceitavam a nomeação. No mesmo ato, antes mesmo de ter sido apresentada proposta para atuação pelos peritos nomeados, a primeira r. decisão agravada determinou a intimação da NBS "para promover o depósito judicial de montante equivalente a R$ 150.000,00 para início dos trabalhos (..)". " Dizem que "Importante destacar ainda que, no primeiro momento em que o Sr. CLEBER SOUZA foi nomeado pelo MM. Juízo a quo, em 16.10.2018 (fls. 795/797v), ele ainda não tinha sido nomeado como contador da MASSA FALIDA, o que somente ocorreu em 17.12.2018, sendo que a apresentação da proposta para atuação em favor da massa ocorreu apenas no ano seguinte em 27.03.2019. Ou seja: a causa do impedimento - atuação como contador da MASSA FALIDA e auxiliar do seu Administrador Judicial - é posterior àquela r. decisão. Não poderiam os recorrentes, portanto, ter alegado algo que sequer havia ocorrido à época, quando opuseram os embargos de declaração na origem. Argumentam que foi interposto o Agravo de Instrumento nº 1.0000.22.02247-9/001, cujo acórdão é impugnado na via do presente especial, o qual foi apenas parcialmente conhecido pela Câmara Cível do Tribunal de origem e, na extensão conhecida, teve provimento negado, com o reconhecimento de que fora desconsiderado pelo juízo monocrático o depósito dos honorários periciais. Sustentam que " os acórdãos recorridos padecem de decisivas omissões, tendo deixado de se pronunciarem sobre matérias expressamente suscitadas no agravo de instrumento da ALMEIDA JÚNIOR e da NBS e que eram comprovadamente "capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador" (CPC, art. 489, § 1º, IV). Esses vícios não foram sanados a despeito da oposição de embargos de declaração (embargos de declaração nº 1.0000.22.002247-9/004), rejeitados pelo e. Tribunal de origem." Ponderam que os embargos de declaração opostos ao acórdão impugnado suscitou as alegadas omissões a seguir: quanto à ausência de reconhecimento de que as massa falida recorrida possui direito a participação direta ou a percentuais de rendimentos do Shopping Center Neumarkt; quanto à manutenção de Cleber Batista Souza como perito nos autos de origem; quanto aos honorários pericias estipulados; e quanto à multa, por suposta litigância de má-fé, imposta às recorrentes. Por fim, requerem o provimento do agravo em recurso especial para conhecer e dar provimento ao recurso especial. É o relatório. EMENTA AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AFASTAMENTO. PERITO. NOMEAÇÃO. SUSPEIÇÃO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. NULIDADE ABSOLUTA. NULIDADE DE ALGIBEIRA. PRECLUSÃO. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional nos embargos de declaração, se o Tribunal de origem enfrenta a matéria posta em debate na medida necessária para o deslinde da controvérsia, ainda que sucintamente. A motivação contrária ao interesse da parte não se traduz em ofensa à legislação processual. 2. A deficiência na fundamentação recursal ficou evidenciada, pois as recorrentes não especificaram de que forma os dispositivos legais apontados teriam sido contrariados pela instância ordinária, inviabilizando a compreensão da controvérsia posta nos autos. 3. A jurisprudência do STJ é no sentido de que até mesmo as nulidades absolutas devem ser arguidas em momento oportuno, sujeitando-se à preclusão. A arguição em momento posterior configura nulidade de algibeira, proscrita no ordenamento jurídico brasileiro. 4. O TJMG, soberano na análise do contexto fático-probatório, concluiu pela existência da litigância de má-fé por parte das recorrente. Impossibilidade de revisão, ante a incidência da Súmula 7/STJ. 5. Agravo em recurso especial conhecido para conhecer parcialmente do recurso especial e negar-lhe provimento.