STJ REsp 2073599

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MORAIS. NÃO CONFIGURAÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA N. 83/STJ. AUSÊNCIA DE RAZÕES FUNDAMENTADAS NA ALÍNEA "B" DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. 1. A jurisprudência do STJ consolidou entendimento de que a fraude bancária não configura, por si só, dano moral, sendo necessária a demonstração de circunstâncias agravantes que ultrapassem o mero dissabor, para que se reconheça a ofensa a direitos da personalidade. 2. A pretensão recursal demandaria o reexame do acervo fático-probatório dos autos, providência vedada em sede de recurso especial (Súmula 7/STJ). 3. O Tribunal de origem, examinando o conjunto probatório, afastou a caracterização do dano moral, limitando a condenação à restituição dos valores subtraídos. Esse entendimento se encontra em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior. Incidência da Súmula 83/STJ. 4. O recurso especial não pode ser conhecido com base no art. 105, inciso III, alínea "b", da CF, pois não houve aplicação de ato de governo local em detrimento de lei federal e nem a formulação de teses fundamentadas nesse permissivo. Recurso especial não conhecido. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO HUMBERTO MARTINS (relator): Cuida-se de recurso especial interposto por FRANCISCO WELLINGTON MOREIRA FROTA, com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas "a" e "b", da Constituição Federal, contra acórdão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO assim ementado (fls. 450-454): CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. RETORNO DO STJ PARA APRECIAÇÃO. REALIZAÇÃO DE SAQUES EM TERMINAL BANCÁRIO, COM O USO DO CARTÃO MAGNÉTICO DA CONTA E SENHA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DESCABIMENTO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Feito que retorna do STJ com determinação para que prossiga no julgamento da apelação em relação ao pedido de condenação ao pagamento dos danos morais. 2. Quando da apreciação do mérito neste Regional, na sessão de julgamento de 17/12/2019, restou apresentada a seguinte ementa: "CIVIL. SAQUES EM CONTA POUPANÇA. OPERAÇÃO EM BANCO VINTE E QUATRO HORAS, MEDIANTE USO DE CARTÃO MAGNÉTICO E SENHA PESSOAL. CULPA EXCLUSIVA DO CONSUMIDOR. INDENIZAÇÃO. INCABIMENTO. 1. Duas apelações de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, condenando a CEF a indenizar os danos materiais sofridos pelo autor no montante de R$ 84.900,00 (oitenta e quatro mil e novecentos reais), com incidência de juros e correção monetária, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos de Cálculos da Justiça Federal, a partir da data de cada evento danoso. Rejeitada a pretensão de responsabilização civil da promovida por danos morais. Condenação da CEF no pagamento de honorários advocatícios, fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §2º, do CPC/2015. 2. Em suas razões, a CEF aduz, em síntese, que a realização de saques em conta poupança, em terminal, como ocorreu no presente caso, somente poderá ser feita com o uso do cartão magnético da conta e senha, ambos de posse exclusiva do cliente detentor da conta, inexistindo responsabilidade por parte da instituição bancária. Pugna pelo reconhecimento da inexistência de responsabilidade civil pelos supostos danos materiais suportados pelo recorrido, bem como pela aplicação da inversão do ônus da sucumbência. 3. Ao seu turno, o autor argumenta a dupla função da indenização por dano moral: o caráter punitivo/pedagógico e o caráter compensatório. Pugna pelo pagamento de valor não inferior a R$ 20.000,00 (vinte e mil reais), a título de indenização por dano moral sofrido. 4. Foi lavrado boletim de ocorrência no dia 22/12/2016, dia seguinte ao evento relatado pelo autor, segundo o qual, foi à sua agência bancária (CEF) retirar o extrato de sua conta de poupança, explicitando que "utilizava-se da aplicação apenas como rendimento, não realizando qualquer saque", tendo visualizado que haviam retirado um montante no valor de R$ 84.900,00 (oitenta e quatro mil e novecentos reais). Consta que, também no mesmo dia 22/12/2016 (dia seguinte à verificação do saque apontado como indevido), o correntista recorreu administrativamente junto à CEF, por meio de uma carta de contestação. 5. Foram juntados aos autos, pela CEF, extratos bancários da referida conta do autor, onde constam vários saques em Banco 24 Horas, efetuados desde 12/2015. Porém, não foram colacionados registros de falhas no sistema de segurança do Terminal ATM/Banco 24 horas, para os quais, como sabido, faz-se necessária a utilização de cartão magnético e senha (sequência de três sílabas), que devem ser de posse e conhecimento exclusivo do titular da conta bancária, nem consta do autos qualquer indício de clonagem e/ou fraude eletrônica. 6. Não cabe imputar à instituição bancária a responsabilidade por qualquer conduta negligente ou imprudente referente ao uso de cartão magnético válido, sob a guarda e responsabilidade exclusiva do cliente, utilizável exclusivamente mediante senha pessoal, quando considerado que até a data da informação sobre a ocorrência da suposta fraude não lhe foi dado conhecimento e oportunizada a tomada de providências para evitá-las/coibi-las. 7. "A jurisprudência deste Regional é firme no sentido de que o uso do cartão magnético com sua respectiva senha é exclusivo do correntista e, portanto, eventuais saques irregulares na conta-corrente apenas geram responsabilidade para o banco se provado que houve falha na prestação do serviço, o que não é o caso". (TRF5 2ª Turma, PJE 0801871-53.2016.4.05.8000, Leonardo Henrique de Cavalcante Carvalho, Data de Assinatura: 08/07/2019) 8. "Importante destacar, ainda, que a inversão do ônus probatório (art. 6º, VII, do CDC) não exime o consumidor de fazer prova mínima do fato constitutivo do seu direito. Na espécie, o autor não logrou êxito em provar serem verossímeis as alegações (pelo contrário, o próprio relato trazido pelo documento inaugural indica que o nexo causal do prejuízo sofrido está relacionado com a conduta autoral), o que impede que a CEF seja responsabilizada pelos saques em comento tão somente por ter deixado de anexar aos presentes autos as imagens das câmeras do circuito de segurança."(TRF5, 2ª Turma, PJE 0803118-58.2015.4.05.8500, Rel. Des. Fed. Paulo Roberto de Oliveira Lima, Data da assinatura: 19/08/2019) 9. Por óbvio, resta negado o pedido de indenização por danos morais, sendo despiciendo adentrar no exame do mérito da apelação do autor, cuja análise resta prejudicada. 10. In casu, considerando os termos do § 8º, do art. 85, do CPC/2015, vigente quando da prolação da sentença, e, ainda, o valor da causa (R$ 184.000,00), por apreciação equitativa, apresenta-se razoável para remunerar a atuação do causídico na causa a fixação do montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de honorários advocatícios sucumbenciais. 11. Apelação da CEF provida, para julgar improcedente o pedido. Condenação do autor no pagamento de honorários advocatícios, fixados em 5.000,00 (cinco mil reais). Apelação do particular prejudicada." 3. Quando da apreciação pelo STJ, que deu parcial provimento ao recurso especial do particular, e julgou prejudicado o exame do recurso especial da CEF, restou considerado que: "A 3ª Turma do STJ, ao apreciar demanda idêntica à presente, firmou entendimento assim ementado: .. (REsp 1155770/PB, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 1 5 / 1 2 / 2 0 1 1 , D J e 0 9 / 0 3 / 2 0 1 2 ) Extrai-se do judicioso voto da relatora a seguinte fundamentação: I - Da inversão do ônus da prova (violação do art. 333, I, do CPC, e 6º, VIII, do CDC, e dissídio jurisprudencial). Inicialmente, é necessário destacar que a verossimilhança da alegação e a hipossuficiência do consumidor constituem requisitos alternativos - e não cumulativos - para a inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, VIII, do CDC. Com efeito, o texto legal, com vistas a garantir o pleno exercício do direito de defesa do consumidor, estabelece que a inversão do ônus da prova será deferida quando a alegação apresentada pelo consumidor for verossímil, ou, por outro lado, quando for constatada a sua hipossuficiência. Essa conclusão é obtida mediante a simples leitura do aludido dispositivo, do qual a transcrição se faz oportuna: Art. 6º São direitos básicos do consumidor: (..) VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; (sem destaque no original). Registre-se, ainda, que a hipossuficiência a que faz remissão o referido inciso VIII deve ser analisada não apenas sob o prisma econômico e social, mas, sobretudo, quanto ao aspecto da produção de prova técnica. Considerando as próprias "regras ordinárias de experiências" mencionadas no CDC, conclui-se que a chamada hipossuficiência técnica do consumidor - nas hipóteses de ações que versem sobre a realização de saques não autorizados em contas bancárias - dificilmente poderá ser afastada, tendo em vista, principalmente, o total desconhecimento, por parte do cidadão médio, dos mecanismos de segurança utilizados pela instituição financeira no controle de seus procedimentos e ainda das possíveis formas de superação dessas barreiras a eventuais fraudes. A propósito, registre-se que a 3ª Turma/STJ, ao se deparar com situações análogas à dos autos, já reconheceu a possibilidade de inversão do ônus da prova, conforme demonstram os seguintes julgados: ..(REsp 727843/SP, de minha relatoria, DJ 01.02.2006).. (REsp 915599/SP, de minha relatoria, DJe 05.09.2008). Assim, mantém-se a inversão do ônus da prova na espécie II - Da responsabilidade objetiva da recorrente (violação do art. 186 do CC/02, e dissídio jurisprudencial). A fundamentação do recurso especial, quanto ao ponto, busca esteio em possível excludente de responsabilidade do banco-recorrente advinda ou da inexistência do defeito citado - os saques teriam sido realizados por um dos correntistas ou alguém a quem tivessem confiado o cartão magnético e a senha -, ou da culpa exclusiva dos correntistas-recorridos - desídia na guarda do cartão magnético e da senha (art. 14, § 3º, I e II, do CDC). A questão central resume-se em definir se o sistema de segurança nas transações bancárias por meio de cartão eletrônico é tão eficaz como quer fazer crer a recorrente, a ponto de construir presunção - - de que, se ocorreu iure et iure débito não pretendido pelo recorrido, esse se deu por culpa exclusiva desse ou de terceiro. A questão põe em universos, aparentemente antagônicos, preceitos que em nome do desenvolvimento social, importa que andem juntas: o resguardo e proteção ao consumidor e a implementação de novas tecnologias na prestação de serviços. Volvendo a assertiva de que o sistema utilizado pela instituição financeira - na hipótese em comento, baseado no uso de cartão magnético mediante senha pessoal seria insuscetível de violação - análise acurada do assunto demonstra a fragilidade da argumentação. Por primeiro, a utilização do cartão magnético é procedimento instituído pelo banco para movimentação de conta corrente de seus clientes, não por motivo altruísta, mas buscando equiparação concorrencial e agilização de seus procedimentos operacionais; Por segundo - todo o sistema voltado para a operacionalização do procedimento, bem assim, a segurança desse, é de responsabilidade da instituição bancária, sobre os quais não detém o consumidor nenhuma forma de participação ou monitoramento; Por terceiro, é falaciosa a tese de que apenas com o uso de cartão magnético e aporte de senha pessoal é possível se fazer retiradas em conta corrente. A tese não passa de dogma que não resiste a singelo perpassar de olhos sobre a crescente descoberta de fraudes e golpes contra correntistas e instituições financeiras, fato admitido, inclusive, pela própria entidade representativa deste segmento, como se observa de excerto extraído do site da Febraban - Federação Brasileira de Bancos: A complexidade e alcance das fraudes parecem, infelizmente, acompanhar a especialização tecnológica do sistema bancário. O Brasil, expoente mundial na área de tecnologia da informação (TI) aplicada à área financeira, também sofre com a ação de indivíduos que utilizam os novos canais de comunicação entre os bancos e seus clientes para cometerem crimes antes praticados no interior das próprias agências. (Segurança. http://www.febraban.org.br ). Sob esse prisma, impõe-se reconhecer que: a) o sistema é suscetível de falhas que, se ocorrerem, podem dar azo a enormes prejuízos para o consumidor; b) tratando-se de sistema próprio das instituições financeiras e geridos pelas mesmas, ocorrendo retirada indevida de numerário da conta corrente do cliente, não se vislumbra nenhuma possibilidade deste ilidir a "presunção de culpa" que deseja construir a instituição bancária. Contudo, não se pode desqualificar a estrutura cuidadosamente criada para agilizar as operações bancárias, com evidentes vantagens também para o consumidor, sob a isolada afirmação de consumidores dos serviços bancários de que não efetuaram saques em sua conta corrente. A solução para o aparente paradoxo, em consonância com a harmonização dos interesses dos consumidores e dos fornecedores frente ao desenvolvimento tecnológico e à busca do desejável equilíbrio nas relações de consumo (art. 4º, III, do CDC), impõe que o produtor da tecnologia - usualmente o fornecedor - produza também (se não existirem) mecanismos de verificação e controle do processo, hábeis a comprovar que as operações foram realizadas pelo consumidor ou sob as ordens desse. Dessa forma, mesmo que não se aplicasse a inversão do ônus da prova, a redação do art. 14, caput, do CDC, tomada isoladamente, também seria meio hígido para afirmar que compete ao fornecedor a produção de prova capaz de confrontar a tese do consumidor. Nesse sentido: (..) No caso, ressoa inequívoco dos autos que (a) o recorrente é parte hipossuficiente da relação, pois, além de consumidor, é pessoa de idade avançada e (b) o banco réu se limitou "a indagar sobre a possibilidade do uso do cartão por terceiro, não tendo, contudo, apresentado ou requerido qualquer outro meio de prova mais efetivo". Logo, à luz do que dispõe o art. 6º, VIII, do CDC, não logrando êxito em produzir provas quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, assumiu o réu o risco de ter contra si a regra de julgamento quando do sopesamento das provas, razão pela qual deve ser condenado a restituir os danos materiais suportados pelo recorrente, incluindo-se os ônus sucumbenciais, nos moldes da sentença. Ademais, é sempre oportuno relembrar que, com base no artigo 14, § 3º, I e II, do CDC, a responsabilidade dos serviços prestados pelas instituições financeiras é objetiva, assumindo o risco por sua atividade, desincumbindo-se apenas se demonstrar a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros ou que, tendo prestado o serviço, o defeito não mais exista. O referido entendimento foi pacificado pela 2ª Seção desta Corte no julgamento do REsp 1.199.782/PR, Relator o MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe de 12/9/2011, no qual ficou assentado que as instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros. Por fim, convém apenas esclarecer que não se desconhece a existência de precedente da 3ª Turma do STJ, segundo o qual "a responsabilidade da instituição financeira deve ser afastada quando o evento danoso decorre de transações que, embora contestadas, são realizadas com a apresentação física do cartão original e mediante uso de senha pessoal do correntista" (REsp 1633785/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/10/2017, DJe 30/10/2017). Contudo, não é possível aplicar o mesmo entendimento ao caso concreto, porque naqueles autos o banco réu havia logrado êxito em fazer prova desconstitutiva do direito do consumidor (prova pericial), oportunidade na qual restou efetivamente comprovado que não houve qualquer falha na prestação do serviço bancário (clonagem, fraude, etc). Em derradeiro, com relação ao pedido de condenação ao pagamento dos danos morais, necessário se faz determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que prossiga no julgamento da apelação sob pena de supressão de instância." 4. O cerne do recurso devolvido à apreciação repousa no cabimento de indenização por danos morais supostamente sofridos pelo demandante, em razão dos fatos expostos (ocorrência de débito/saque mediante transações bancárias por meio de cartão eletrônico tidos sem anuência do cliente). 5. Na esteira da jurisprudência desta 2ª Turma, não há como ser acolhido tal pleito, pois "este órgão julgador possui o entendimento de que, apesar de sua subjetividade, o dano moral não deve ser confundido com um mero aborrecimento ou dissabor, pois só se caracteriza quando a dor, o vexame, o sofrimento ou humilhação foge da realidade de tal forma que chegue a interferir intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústias e desequilíbrio em seu bem estar" (TRF5, 2ª Turma, PJE 0803230-72.2015.4.05.8000, Rel. Des. Federal Leonardo Carvalho, julgado em 11/03/2019). 6. No caso, o promovente não logrou demonstrar que a situação fática objeto destes autos tenha extrapolado o mero aborrecimento e atingido, de forma significativa, algum direito da sua personalidade, devendo ser mantida a sentença nesse ponto. A subtração da valores, cuja restituição restou garantida na sentença e mantida no STJ, não tem o condão de, por si só, causar sofrimento apto a ensejar a ocorrência de danos morais. 7. Apelação do particular desprovida. A parte recorrente sustenta que o acórdão regional contrariou o art. 186 do Código Civil, ao passo que aponta divergência jurisprudencial com arestos de outros tribunais. Pede, ao final, a anulação do acórdão recorrido, bem como a condenação da ré na reparação por danos morais no valor de vinte mil reais (fls. 469-481). Apresentadas as contrarrazões (fls. 485-493), sobreveio o juízo de admissibilidade positivo da instância de origem (fl. 495). É, no essencial, o relatório. EMENTA CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MORAIS. NÃO CONFIGURAÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA N. 83/STJ. AUSÊNCIA DE RAZÕES FUNDAMENTADAS NA ALÍNEA "B" DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. 1. A jurisprudência do STJ consolidou entendimento de que a fraude bancária não configura, por si só, dano moral, sendo necessária a demonstração de circunstâncias agravantes que ultrapassem o mero dissabor, para que se reconheça a ofensa a direitos da personalidade. 2. A pretensão recursal demandaria o reexame do acervo fático-probatório dos autos, providência vedada em sede de recurso especial (Súmula 7/STJ). 3. O Tribunal de origem, examinando o conjunto probatório, afastou a caracterização do dano moral, limitando a condenação à restituição dos valores subtraídos. Esse entendimento se encontra em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior. Incidência da Súmula 83/STJ. 4. O recurso especial não pode ser conhecido com base no art. 105, inciso III, alínea "b", da CF, pois não houve aplicação de ato de governo local em detrimento de lei federal e nem a formulação de teses fundamentadas nesse permissivo. Recurso especial não conhecido.