STJ AREsp 2782895

PROCESSUAL CIVIL E DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ICMS-ST. ROYALTIES. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO. ANÁLISE DE DIREITO LOCAL. SÚMULA N. 280/STF. EXAME DE ATO NORMATIVO INFRALEGAL. NÃO CABIMENTO. SÚMULA N. 283/STF. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Ainda que a Agravante aponte a existência de afronta a dispositivos de lei federal, no caso, a referida violação, se de fato tivesse ocorrido, seria meramente reflexa e não prescindiria do exame do direito local, notadamente a legislação regional que regulamenta o ICMS - tanto a citada no acórdão recorrido, como aquela que, supostamente, ampararia a tese recursal, ao prever que, na base de cálculo do tributo, também estariam incluídos os valores cobrados por terceiros -, o que atrai a incidência do Enunciado n. 280 da Súmula do STF, aplicável, ao caso, por analogia. 2. O exame da suposta violação do dispositivo de lei federal apontado pela Recorrente demandaria prévio juízo sobre atos normativos de caráter infralegal (protocolos e convênios de ICMS) exame este ao qual não se presta o recurso especial. 3. A Recorrente não impugnou, de forma concreta, um dos fundamentos do aresto de origem, no sentido de que os royalties visariam a remunerar, periodicamente, o uso do sistema, da marca, de outros objetos de propriedade intelectual do franqueador ou sobre os quais este detém direitos ou, ainda, pelos serviços prestados pelo franqueador ao franqueado, razão pela qual não possuiriam relação com a venda de mercadorias praticadas pela indústria de chocolates para os lojistas franqueados. A Agravante também não impugnou, no apelo nobre, a conclusão do Colegiado de origem quanto ao fato de que os serviços relacionados à franquia seriam sujeitos ao ISS, o que, por consequência, levaria, potencialmente, à bitributação, no caso de incidência de ICMS. Portanto, incide o óbice da Súmula n. 283 do STF. 4. Agravo interno desprovido. RELATÓRIO Trata-se de agravo interno interposto pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL contra decisão de minha lavra, assim ementada (fl. 532): DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ICMS-ST. ROYALTIES. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO. ANÁLISE DE DIREITO LOCAL. SÚMULA N. 280/STF. EXAME DE ATO NORMATIVO INFRALEGAL. NÃO CABIMENTO. SÚMULA N. 283/STF. AGRAVO CONHECIDO PARA NÃO CONHECER DO APELO NOBRE. Na origem, cuida-se de embargos à execução, ajuizados pela ora Agravada, em que se sustentou, dentre outras teses, "ser descabida a inclusão dos royalties de franquia na base de cálculo do ICMS-ST" (fl. 201). Atribuiu-se, à causa, o valor de R$ 7.391.228,20 (sete milhões, trezentos e noventa e um mil duzentos e vinte e oito reais e vinte centavos). Em primeiro grau de jurisdição, julgou-se procedente o pedido "para desconstituir o Auto de Lançamento n. 33387974, com consequente nulidade da CDA n. 17/80151" (fl. 204). A Fazenda Pública apelou à Corte local, que negou provimento ao recurso, em acórdão assim ementado (fl. 331): EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. REMESSA NECESSÁRIA. ICMS ST. BASE DE CÁLCULO. ROYALTIES. 1. Não configura cerceamento de defesa o indeferimento de prova não relevante ao desate da lide. Hipótese em que, a par de inovar nos fundamentos que ensejaram a lavratura do auto de lançamento, a controvérsia - possibilidade ou não de inclusão dos royalties recebidos por terceira pessoa jurídica na base de cálculo do ICMS ST - é eminentemente de direito. 2. Não integra a base de cálculo do ICMS ST o valor dos royalties recebidos por terceiros. Art. 8º, da LC 87/96. 3. A partir da promulgação da Emenda Constitucional n.º 113, as condenações envolvendo a Fazenda Pública devem ser corrigidas pela Taxa SELIC. Recurso desprovido. Sentença reformada, em parte, em remessa necessária. Opostos embargos declaratórios, foram rejeitados (fls. 353-356). Nas razões do apelo nobre, interposto com base no art. 105, incisos III, alínea a, da Constituição Federal, a Recorrente apontou violação do art. 8.º, inciso II, alínea b, da Lei Complementar n. 87/1996, consignando os seguintes argumentos (fls. 372-381; grifos diversos do original): .. as operações de venda chocolates, individualmente consideradas, além do valor cobrado pela indústria IBAC, aqui recorrida, tiveram a cobrança de royalties por terceira empresa, a franqueadora CACAU SHOW. A Fazenda gaúcha entende que, à luz do artigo 8º, II, "b", da LC nº 87/96, o valor dos royalties, porque componente do custo da mercadoria, deveria compor a base de cálculo do ICMS-ST. A empresa IBAC, embora com conhecimento prévio desta cobrança, não incluiu o valor dos royalties na base de cálculo do ICMS-ST. O tribunal estadual acolheu a tese da embargante, pelos seguintes fundamentos, em síntese: > o Regulamento do ICMS-RS tinha previsão, no artigo 220, no sentido de que, na apuração da base de cálculo do ICMS-ST, antes de adicionar a Margem de Valor Agregado (MVA), deveria ser considerado o valor do produto praticado pelo remetente, acrescido dos valores correspondente ao frete, seguro, impostos, contribuições e outros encargos transferíveis ou cobrados do destinatário, ainda que por terceiros, excedendo, neste particular, o disposto no artigo 8º, II, "b", da LC nº 87/96, ao entender possível a inclusão de encargos cobrados por terceiros; > O Convênio ICMS 142/18, nas cláusulas décima e décima primeira, estabelece que a apuração da base de cálculo do ICMS-ST leva em contra o preço praticado pelo remetente acrescido dos valores correspondentes a frete, seguro, impostos, contribuições e outros encargos transferíveis ou cobrados do destinatário, adicionado da parcela resultante da aplicação sobre o referido montante do percentual de Margem de Valor Agregado (MVA), não havendo previsão de encargos cobrados por terceiros; Ou seja, no período objeto do lançamento, entendeu o julgado recorrido que o Regulamento do ICMS gaúcho, ao prever a inclusão de encargos cobrados por terceiros na base de cálculo do ICMS-ST, teria excedido a regra do artigo 8º, II, "b", da LC nº 87/96, cuja previsão, acerca da base de cálculo do ICMS-ST, é restrita a "outros encargos cobrados ou transferíveis aos adquirentes", não havendo previsão de terceiros. .. A Lei Complementar 87/96, no artigo 8º, prevê a base de cálculo do regime da substituição tributária e, no artigo 9º, possibilita a imposição desse regime em operações interestaduais mediante acordo específico entre os Estados interessados, nos seguintes termos: .. Na esteira dessa autorização, o Protocolo ICMS nº 95/2009 (com redação vigente à época dos fatos geradores - janeiro a dezembro de 2014) veiculou acordo entre os Estados do RS e SP sobre substituição tributária nas operações com produtos alimentícios, nos seguintes termos: .. No Rio Grande do Sul, em perfeita simetria, conforme autorizado pelo artigo 34, I, da Lei nº 8.820/89 (Lei do ICMS-RS), o art. 220, II, do Livro III, do RICMS (Decreto nº 37.699/97), estabelece o seguinte: .. Conforme se depreende desses textos normativos, a base de cálculo do ICMS-ST será composta também por "outros encargos cobrados ou transferíveis aos adquirentes ou tomadores de serviço" (art. 8º, II, b, da LC nº 87/96). A previsão no Protocolo ICMS nº 95/2009 e no artigo 220 do Regulamento do ICMS-RS, em relação aos outros encargos cobrados, teve acrescida a expressão "ainda que por terceiros", para deixar mais clara a regra. Essa expressão acrescida retrata a interpretação do Fisco sobre o suprareferido dispositivo da LC nº 87/96. .. Conforme está detalhado no acórdão recorrido, e assim também no Auto de Lançamento reproduzido no julgado, a indústria IBAC vende os produtos que produz da marca CACAU SHOW e apura o ICMS-ST com base no preço de custo, acrescentando o IPI e a margem de valor agregado (MVA), sem, entretanto, incluir o custo dos royalties cobrados pela sua coligada (Cacau Franquia), cujo montante também irá compor o preço final de venda aos consumidores. Ou seja, uma parcela da base econômica do preço de venda é suprimida da tributação do ICMS! Não obstante o acórdão fundamentar que a operacionalização dessa prática tem respaldo na legislação federal que disciplina os royalties (artigo 2º, inciso IX, alínea "a" da Lei 13.966/2019), bem assim que sobre essa especifica operação incida o ISS, o certo é que, para fins de tributação das operações abrangidas pela incidência do ICMS (comercialização dos chocolates), o Grupo CACAU SHOW cindiu a operação em duas etapas, cumpridas distintamente por duas empresas coligadas, visando a excluir parte do custo da mercadoria da base de incidência do ICMS. Explica-se: uma mercadoria que tem custo final de aquisição pelas franqueadas no valor de R$ 150,00 é registrada pela indústria, para fins de incidência do ICMS-ST, com o valor de R$ 100,00 (aí incluído o preço de custo, IPI e MVA). De fato, a indústria cobra R$ 100,00 (recolhendo o ICMS-ST) e a coligada outros R$ 50,00 sob o título de royalties (sem recolher o ICMS), totalizando o valor da operação R$ 150,00, que será o valor exigido dos consumidores finais. .. É irrelevante para o caso concreto a circunstância registrada no acórdão, no sentido de que sobre os serviços prestados pela franqueadora incide ISS. Afinal, essa é uma outra relação tributária e diz respeito aos serviços prestados. Outra coisa bem diferente, é o valor do royalties que compõe o preço final das mercadorias, a reclamar a incidência do ICMS sobre as operações de circulação destas. Essa, inclusive, a razão do artigo 8º, II, "b", da LC nº 87/96, prever que também integram a base de cálculo do ICMS-ST "o montante dos valores de seguro, de frete e de outros encargos cobrados ou transferíveis aos adquirentes ou tomadores de serviço". Exemplo disso são os royalties. .. Não cabia, como feito no acórdão recorrido, ser chancelada a estratégia empresarial de excluir parte do valor da mercadoria do ICMS-ST, sob o pretexto de envolver operações distintas. Essa conclusão, concessa venia, é ofensiva ao regramento da Lei Complementar nº 87/96 (artigo 8º, II, "b"), que, em observância ao disposto no artigo 155, inciso II, § 2º, inciso XII, "c", da Constituição Federal, estabelece, no tocante à substituição tributária, que a base de cálculo, em relação às operações subsequentes, "será obtida pelo somatório do valor da operação própria realizada pelo substituto ou pelo substituído intermediário, acrescido do montante dos valores de seguro, de frete e outros encargos cobrados ou transferíveis aos adquirentes das mercadorias". A legislação estadual, por isso mesmo, ao tratar da substituição tributária, dispôs que o débito de responsabilidade por substituição tributária, nas saídas de mercadorias constantes de acordos celebrados com outras unidades da Federação, será calculado nos termos do respectivo acordo. E o Regulamento do ICMS (Decreto nº 37.699/97 e alterações), em seu Livro III, ao dispor sobre a substituição tributária em operações interestaduais que destinem produtos alimentícios ao Estado (art. 220), previa que a base de cálculo para o débito de responsabilidade por substituição é "o preço praticado pelo remetente, ACRESCIDO dos valores correspondentes a frete, seguro, impostos, contribuições e OUTROS encargos transferíveis ou cobrados do destinatário, AINDA QUE POR TERCEIROS, bem como do valor resultante da aplicação, sobre este total, dos percentuais de margem de valor agregado previstos para as mercadorias". Ao final, requereu o provimento do apelo nobre "para reformar o acórdão recorrido, de modo a concluir-se pela improcedência dos embargos à execução fiscal, permitindo que o crédito tributário seja cobrado em sua integralidade, procedendo-se à necessária inversão da sucumbência, única forma de restabelecer a correta interpretação do artigo 8º, II, "b", da Lei Complementar nº 87/96, apontado como violado" (fls. 381-382). O recurso foi inadmitido na origem (fls. 441-443), advindo o presente Agravo nos próprios autos (fls. 452-467). Às fls. 532-550, conheci do agravo para não conhecer o apelo nobre. No presente agravo interno, a Agravante sustenta que o acolhimento da pretensão recursal não demanda a análise de direito local, tampouco de normas infralegais, mas tão somente do art. 8.º, inciso II, alínea b, da Lei Complementar n. 87/1996 - indicado como afrontado na petição de recurso especial. Aduz que "todos os fundamentos expendidos nas razões do Recurso Especial dirigem-se à demonstração da incorreta interpretação conferida pelo acórdão recorrido ao artigo 8º, II, b, da Lei Kandir, sendo este o verdadeiro parâmetro normativo para deslinde da controvérsia" (fl. 559). No mais, sustenta a não incidência da Súmula n. 283/STF, pois o fundamento do acórdão de origem aludido na decisão ora agravada teria sido devidamente impugnado no apelo nobre. Requer não havendo a retratação da decisão agravada, o provimento do recurso a fim de que seja conhecido e provido o apelo nobre. A Agravada apresentou contraminuta (fls. 572-623) e vieram os autos conclusos. É o relatório. EMENTA PROCESSUAL CIVIL E DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ICMS-ST. ROYALTIES. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO. ANÁLISE DE DIREITO LOCAL. SÚMULA N. 280/STF. EXAME DE ATO NORMATIVO INFRALEGAL. NÃO CABIMENTO. SÚMULA N. 283/STF. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Ainda que a Agravante aponte a existência de afronta a dispositivos de lei federal, no caso, a referida violação, se de fato tivesse ocorrido, seria meramente reflexa e não prescindiria do exame do direito local, notadamente a legislação regional que regulamenta o ICMS - tanto a citada no acórdão recorrido, como aquela que, supostamente, ampararia a tese recursal, ao prever que, na base de cálculo do tributo, também estariam incluídos os valores cobrados por terceiros -, o que atrai a incidência do Enunciado n. 280 da Súmula do STF, aplicável, ao caso, por analogia. 2. O exame da suposta violação do dispositivo de lei federal apontado pela Recorrente demandaria prévio juízo sobre atos normativos de caráter infralegal (protocolos e convênios de ICMS) exame este ao qual não se presta o recurso especial. 3. A Recorrente não impugnou, de forma concreta, um dos fundamentos do aresto de origem, no sentido de que os royalties visariam a remunerar, periodicamente, o uso do sistema, da marca, de outros objetos de propriedade intelectual do franqueador ou sobre os quais este detém direitos ou, ainda, pelos serviços prestados pelo franqueador ao franqueado, razão pela qual não possuiriam relação com a venda de mercadorias praticadas pela indústria de chocolates para os lojistas franqueados. A Agravante também não impugnou, no apelo nobre, a conclusão do Colegiado de origem quanto ao fato de que os serviços relacionados à franquia seriam sujeitos ao ISS, o que, por consequência, levaria, potencialmente, à bitributação, no caso de incidência de ICMS. Portanto, incide o óbice da Súmula n. 283 do STF. 4. Agravo interno desprovido.