STJ AREsp 2802505

PROCESSUAL CIVIL E DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. IOF. AVENÇA DE CONTA CORRENTE. EQUIPARAÇÃO A CONTRATO DE MÚTUO. SÚMULA N. 7/STJ. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. TESE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO . 1. No caso, as instâncias ordinárias, soberanas na análise do acervo probatório, concluíram que operações praticadas pela Recorrente se sujeitariam ao IOF, por se equipararem a contrato de mútuo, ressaltando que, independentemente da nomenclatura (contrato de conta corrente), a operação envolveria a disponibilização de numerário de forma imediata para pagamento futuro a depender do saldo existente. Assim sendo, a pretensão recurso é incognoscível, pois, a alteração da conclusão alcançada pela Corte local demandaria incursão fático-probatório, providência incabível, nos termos da Súmula n. 7/STJ. 2. No julgamento do RE n. 590.186/RS6 (Tema n. 104 da Repercussão Geral), o Supremo Tribunal Federal firmou a tese de que " é constitucional a incidência do IOF sobre operações de crédito correspondentes a mútuo de recursos financeiros entre pessoas jurídicas ou entre pessoa jurídica e pessoa física, não se restringindo às operações realizadas por instituições financeiras". No voto condutor do referido leading case, constou, justamente, que a definição a respeito da caracterização dos contratos de conta corrente entre empresas de um mesmo grupo econômico como operação sujeita ao IOF caberia às instâncias ordinárias, mediante o exame da prova e dos respectivos contratos. 3. A Corte regional não apreciou a tese relativa ao art. 265 da Lei n. 6.404/1976 (desconsideração da função social do contrato de conta corrente) bem como a tese concernente ao art. 110 do Código Tributário Nacional, sob o enfoque trazido no recurso especial, sem que a parte recorrente tenha oposto embargos de declaração, motivo pelo qual está ausente o necessário prequestionamento, nos termos das Súmulas n. 282 e 356/STF. Para que a matéria seja considerada prequestionada, ainda que não seja necessária a menção expressa e numérica aos dispositivos violados, é indispensável que a controvérsia recursal tenha sido apreciada pela Corte de origem sob o prisma suscitado pela parte recorrente no apelo nobre. 4. A tese recursal possuí nítidos contornos constitucionais, tanto é que a própria Recorrente sustenta que a tributação dos contratos de conta corrente, no caso, afrontaria o princípio da legalidade insculpido no art. 150, inciso I, da Constituição Federal. Ocorre que o apelo nobre é recurso de fundamentação vinculada, destinado a uniformizar apenas interpretação da legislação infraconstitucional e não do texto previsto na Carta Magna, conforme preconiza o art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal. Por isso, entende-se incabível o recurso especial cuja tese recursal é eminentemente constitucional, ainda que suscitada a violação ou a interpretação divergente de dispositivo de lei federal. 5. Agravo interno desprovido. RELATÓRIO Trata-se de agravo interno interposto por SEARA ALIMENTOS LTDA. contra decisão de minha lavra, assim ementada (fl. 918): DIREITO TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. IOF. AVENÇA DE CONTA CORRENTE. EQUIPARAÇÃO A CONTRATO DE MÚTUO. SÚMULA N. 7/STJ. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. TESE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. AGRAVO CONHECIDO PARA NÃO SE CONHECER DO APELO NOBRE. Na origem, cuida-se de "embargos à execução fiscal proposta pela União Federal para exigência de de débitos de IOF, decorrentes de Auto de Infração relativo ao período de 01/01/2008 a 31/12/2010, motivado por operações consideradas pela Fiscalização como sendo de empréstimo entre empresas coligadas" (fl. 478). Em primeiro grau de jurisdição, julgou-se improcedente o pedido (fls. 477-491). O Desembargador Relator desproveu a apelação interposta pela Embargante (fls. 614-621) e o Colegiado negou provimento ao respectivo agravo interno, em acórdão assim resumido (fl. 702): AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO. IOF. MÚTUO ENTRE EMPRESAS NÃO FINANCEIRAS. RECURSO DESPROVIDO. .. - Agravo interno desprovido. Nas razões do apelo nobre, interposto com base no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, a Recorrente sustentou, em suma, ser indevida a incidência do IOF sobre as operações objeto do auto de infração que deu origem ao crédito tributário exequendo. Apontou, de início, afronta ao art. 265 da Lei n. 6.404/1976, pois, no caso, "houve a indevida desconsideração da função social do contrato de conta corrente para declarar a suposta regularidade da incidência do IOF sobre as operações de créditos realizadas entre a Penasul (empresa incorporada pela ora Recorrente) e as demais empresas do grupo econômico" (fl. 726). Alegou que a Corte de origem afrontou os arts. 13 da Lei n. 9.779/1999, 1º a 3º, § 3º, inciso III, do Decreto n. 6.306/2007 e 110 do Código Tributário Nacional, pois as "disponibilizações de dinheiro realizadas no caso concreto não configuram operações de mútuo, mas sim de conta corrente entre a Recorrente e as pessoas jurídicas a elas ligadas, não havendo que se falar em hipótese de incidência de IOF" (fl. 730). Afirmou que "ao estender às operações de conta corrente a tributação tipificada para os casos de mútuo, restou configurada flagrante afronta ao que dispõe o art. 97 do CTN, em especial seu inciso III" (fl. 732) e que "não se pode admitir que conceitos do direito privado, já fixados no ordenamento jurídico, sejam aviltados para que fatos e situações não apontados pelas normas instituidoras de tributos como fatos aptos a inaugurarem a relação jurídica tributária sejam submetidos a oneração. Anote-se, a propósito, regra contida no art. 110 do Código Tributário Nacional" (fl. 733). Requereu o provimento do apelo nobre "para reformar o v. acórdão recorrido, julgando-se integralmente procedentes os embargos à execução fiscal e cancelando integralmente o débito inscrito na CDA nº 80.4.17.130961-10" (fl. 740). Contrarrazões da Recorrida às fls. 813-826. O recurso especial foi inadmitido na origem (fls. 833-834), advindo presente Agravo nos próprios autos (fls. 836-847). Às fls. 918-924, conheci do agravo para não conhecer o apelo nobre e, às fls. 944-953, rejeitei os embargos declaratórios opostos pela ora Agravante. No presente agravo interno, a Agravante sustenta que não é necessário reexame probatório para o acolhimento da pretensão recursal, pois "não existe no processo qualquer litígio de ordem fática ou probatória e tampouco quanto à natureza jurídica do negócio em si" (fl. 963). Colaciona excertos do aresto de origem e das contrarrazões da Recorrida. Aduz que "basta a leitura do recurso de apelação (fls. e-STJ 514/536, itens III.1 e III.3) e do agravo interno interposto contra a decisão monocrática que negou provimento ao agravo interno (fls. e-STJ 627/651, itens III.2.1 e III.2.3), para que se verifique que houve efetivo prequestionamento das referidas disposições legais" (fl. 967) e que "não pode o recurso especial encontrar óbice em suposta falta de prequestionamento de matéria que foi amplamente suscitada pela Agravante em sede de recurso de apelação e em sede de agravo interno, sobre a qual, entretanto, o Tribunal manteve-se silente" (fl. 967), ressaltando que "este E. STJ admite o prequestionamento implícito dos referidos artigos legais violados" (fl. 968). Argumenta que o "art. 150, I, da CF foi citado no recurso especial da ora Agravante apenas uma vez no decorrer de toda a peça processual e na condição de obter dictum. Ou seja, a tese desenvolvida NÃO é manifestamente constitucional, sendo certo que o aludido dispositivo apenas fora utilizado como reforço argumentativo" (fl. 968). Requer não havendo a retratação da decisão agravada, o provimento do recurso a fim de que seja conhecido e provido o apelo nobre. A Agravada não apresentou contraminuta (fl. 979) e vieram os autos conclusos. É o relatório. EMENTA PROCESSUAL CIVIL E DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. IOF. AVENÇA DE CONTA CORRENTE. EQUIPARAÇÃO A CONTRATO DE MÚTUO. SÚMULA N. 7/STJ. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. TESE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO . 1. No caso, as instâncias ordinárias, soberanas na análise do acervo probatório, concluíram que operações praticadas pela Recorrente se sujeitariam ao IOF, por se equipararem a contrato de mútuo, ressaltando que, independentemente da nomenclatura (contrato de conta corrente), a operação envolveria a disponibilização de numerário de forma imediata para pagamento futuro a depender do saldo existente. Assim sendo, a pretensão recurso é incognoscível, pois, a alteração da conclusão alcançada pela Corte local demandaria incursão fático-probatório, providência incabível, nos termos da Súmula n. 7/STJ. 2. No julgamento do RE n. 590.186/RS6 (Tema n. 104 da Repercussão Geral), o Supremo Tribunal Federal firmou a tese de que " é constitucional a incidência do IOF sobre operações de crédito correspondentes a mútuo de recursos financeiros entre pessoas jurídicas ou entre pessoa jurídica e pessoa física, não se restringindo às operações realizadas por instituições financeiras". No voto condutor do referido leading case, constou, justamente, que a definição a respeito da caracterização dos contratos de conta corrente entre empresas de um mesmo grupo econômico como operação sujeita ao IOF caberia às instâncias ordinárias, mediante o exame da prova e dos respectivos contratos. 3. A Corte regional não apreciou a tese relativa ao art. 265 da Lei n. 6.404/1976 (desconsideração da função social do contrato de conta corrente) bem como a tese concernente ao art. 110 do Código Tributário Nacional, sob o enfoque trazido no recurso especial, sem que a parte recorrente tenha oposto embargos de declaração, motivo pelo qual está ausente o necessário prequestionamento, nos termos das Súmulas n. 282 e 356/STF. Para que a matéria seja considerada prequestionada, ainda que não seja necessária a menção expressa e numérica aos dispositivos violados, é indispensável que a controvérsia recursal tenha sido apreciada pela Corte de origem sob o prisma suscitado pela parte recorrente no apelo nobre. 4. A tese recursal possuí nítidos contornos constitucionais, tanto é que a própria Recorrente sustenta que a tributação dos contratos de conta corrente, no caso, afrontaria o princípio da legalidade insculpido no art. 150, inciso I, da Constituição Federal. Ocorre que o apelo nobre é recurso de fundamentação vinculada, destinado a uniformizar apenas interpretação da legislação infraconstitucional e não do texto previsto na Carta Magna, conforme preconiza o art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal. Por isso, entende-se incabível o recurso especial cuja tese recursal é eminentemente constitucional, ainda que suscitada a violação ou a interpretação divergente de dispositivo de lei federal. 5. Agravo interno desprovido.